違反森林法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,106年度,483號
TCHM,106,上訴,483,20180327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第483號
上　訴　人
即　被　告　賴添振
選任辯護人　陳鴻謀律師
　　　　　　李添興律師
　　　　　　葉柏岳律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院10
5 年度訴字第23號中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第11號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴添振係址設苗栗縣○○市○○里○○路 000號「紅璽牛樟 芝專賣店」之負責人，亦為「引康泰有限公司」之實際負責 人。其於民國100年6月間某日至103年6月19日以前之某時， 在苗栗縣苗栗市某處，明知不詳姓名年籍成年人所持有如附 表編號一、三至六所示之牛樟木材，係國有林地內遭盜伐之 森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物。惟賴添振為供其 經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意，而以不詳價格當場 購買上開牛樟，並分別堆置於附表編號一、三至六所示地點 ，作為培植牛樟芝牟利之用。
二、賴添振於前開故買贓物行為之外，復於101年3月間某日，在 上開「紅璽牛樟芝專賣店」內，明知前來該處之不詳姓名年 籍成年男子所持有紅豆杉木材1塊（重約150公斤），亦係國 有林地內遭盜伐之森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物 。惟賴添振為供其經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意， 而以不詳價格當場購買上開紅豆杉，並堆置在上開紅璽牛樟 芝專賣店後方樓梯間。
三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林 管處）告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳 述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀 見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接 體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實 或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不 可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗



為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第 160條 規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者 外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單 純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具 體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意 見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院 101年度台 上字第3903號刑事判決參照）。證人陳正倫係屏東科技大學 森林研究所畢業，在新竹林管處林政課及該處所屬大湖工作 站分別工作4年6個月、4年，已具有8年之林務判別經驗等情 ，此經證人陳正倫於檢察官偵訊及原審審理時陳述甚明（詳 參偵查卷第2宗第108頁正面，原審卷第 1宗第64頁反面、第 73頁反面至第74頁正面），足見證人陳正倫係有森林專業知 識及實務經驗之人。則證人陳正倫於本案就特定樹種之徑級 大小與成長時間關聯性所為證述，乃綜合其個人實際執行森 林管理業務時所累積實務經驗與專業知識之結論，揆諸前揭 說明，即非刑事訴訟法第 160條所稱單純之意見及推測，自 應具有證據能力。上訴人即被告賴添振（下稱被告）之辯護 人葉柏岳律師於本院審理時，表示證人陳正倫之證詞為個人 臆測之詞等語（詳參本院卷第97頁反面），非無誤會，尚不 足採。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已



得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護 人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟 並未於言詞辯論終結前聲明異議，復於本院準備程序時表示 對此部分證據能力均無意見等語（詳參本院卷第40至44頁， 至於辯護人認為不具證據能力之森林被害報告書，未經本院 引為判斷犯罪事實之基礎）。本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告賴添振對於其所經營之「紅璽牛樟芝專賣店」等處 為警查扣販賣牛樟木及紅豆杉等情固坦承不諱，惟矢口否認 有何故買贓物之犯行，並於本院辯稱：如附表所示牛樟，其 中有部分是由臺東的張家瑋、林玉鳳等人種植後，我再向他 們購買，我購買的牛樟都是樹齡20到30年的樹塊，至於購買 證明皆已附在卷內；另有部分牛樟是與徐鑫榮技術合作，由 徐鑫榮出樹木，我出技術，來進行牛樟的植菌栽培，利潤分 配是我獲取60%，徐鑫榮獲取40%，而徐鑫榮是亞新公司的總 經理，他出的25噸木頭是公司所有，但徐鑫榮是以個人名義 與我合作，我不知他與亞新公司內部如何協議分配利潤，由 於我與徐鑫榮所簽立之技術合作備忘錄訂有保密條款，我認 為那些牛樟都是合法來源，徐鑫榮也沒有被列為被告，所以 在檢、警人員詢問時才沒有提到徐鑫榮的事等語。辯護人則 為被告辯護意旨略以：
㈠原判決以證人陳正倫為具有森林專業知識及實務經驗之人而 採信其證述，惟陳正倫於本案審理期間曾明確表示對於牛樟 木、紅豆杉之來源能進一步請屏東科技大學進行 DNA之科學



鑑定，原審亦擇定期日履勘現場後送請該大學鑑定，然經原 審詢問後，方知無法進行此方面之鑑定，由此足認證人陳正 倫之專業憑信性已足存疑，是以原審採信其證述，顯有違反 論理法則。又證人陳正倫為告訴人新竹林管處之技士，並於 本案偵查中曾以其名義出具被害林木初步判別報告書，則證 人陳正倫之證述性質上即屬告訴人之指訴，在無其他客觀補 強證據下，僅憑告訴人片面之指訴逕認被告贓物犯行，亦有 偏頗之處。
㈡依被告所稱之牛樟木來源，其一為臺東縣卑南鄉張家瑋，而 據證人張家瑋於偵查中證稱係自80幾年間由其父親開始種植 牛樟木，成長徑級大者達40公分，被告向其購入之牛樟最大 達40公分等語，復以證人陳正倫於審理中供稱：「如果按照 私有地這樣子的撫育又有做修枝、培植，修枝的動作還有放 肥料的這樣子的情形，按照林木或者是這樣子的生理機制， 確實可以增加他的樹生長」等語，則人工栽培成長徑級達於 40公分非無可能。況以牛樟樹塊切割，有橫剖或斜切之方式 ，端視樹頭形狀決定，徑級並非認定樹齡之唯一標準。原審 憑高處攝影之航照圖，推認張家瑋所種植之牛樟木成長期間 僅為12年21日，不可能種出徑級40公分以上之牛樟木，據以 否定證人張家瑋上揭於偵查中有利被告之供述，所為採證亦 與經驗法則、論理法則有違。
㈢又被告所辯牛樟木來源其二為亞新公司徐鑫榮，惟原審以徐 鑫榮個人名義與被告簽訂技術合作備忘錄違反公司經理人之 忠實義務為由，否定徐鑫榮於原審所為證述之真實性；實則 生意人為求經營獲利，亦須考慮避險，以借名登記、信託、 代理人制度進行風險性交易行為所在多有，原審顯然以法律 人之偏狹觀點論斷生意人之經營手法，所為採證亦有違經驗 及論理法則。
㈣原審忽略人工牛樟菇培育並非學院產出之系統性知識，而係 流傳於民間之knowhow，亦即牛樟植菌技術優劣取決於消毒 、溫度、濕度等需高度人工經驗值之因素，具有高度屬人性 因素（天賦），是以原審逕以被告投入時程、資本、資歷劣 於亞新公司，而認定徐鑫榮不可能與被告合作，其所為採證 亦悖離一般經驗法則、論理法則。
㈤原審以雙方簽署之技術合作備忘錄並未約定所提供牛樟屬性 （徑級、樹齡）之重要事項，而否定技術合作備忘錄之真實 性，實則觀之技術合作備忘錄第 2條所載，雙方締約重點在 於牛樟段木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性 （徑級、樹齡），原審介入本屬當事人契約自由之事項，逕 行否定技術合作備忘錄之真實性，所為採證認事亦有違誤。



㈥又被告於面臨挾強大國家偵查力量之檢、警偵查時，因處於 被動且六神無主之情態，故未提及關於技術合作備忘錄保密 義務之情節，嗣於原審審理中始慮及是否殃及無辜之他人及 違約賠償責任而提出，本屬事理之常，原審僅以上情否認技 術合作備忘錄之真實性，所為採證亦與經驗法則、論理法則 有違。
㈦本案之紅豆杉屏風為雕刻之常見樹種，自外觀甚難察知是否 為國有保安林砍伐之樹木，又紅豆杉並非臺灣特有種，亦經 證人陳正倫於原審證述明確，是以被告以市價相當之15萬元 收購紅豆杉屏風及牛樟屏風各 1只，尚符常情，原審僅憑證 人陳正倫臆測之詞，逕認被告主觀上有收受贓物之犯意，其 所為採證顯與經驗法則、論理法則有違。
㈧原審未究明何以警方於實施查扣時未就現場另一只同時購入 之牛樟屏風是否屬於國有保安林產出物併為調查，其認定標 準何在，應予查明；嗣被告於原審就此部分聲請履勘現場， 原審亦未進行履勘，除有已受請求調查事項未予調查之判決 違背法令外，原審之採證亦有上揭違背經驗與論理法則之處 。
㈨原審僅以被告欠缺來源證明，又無法明確供明出賣人之真實 姓名、年籍以供查證，逕認被告主觀上有故買贓物之犯意， 無非已創設人民對於持有物必須隨時能提出購入時之相關憑 證以及出賣人年籍之法律上義務，所為採證認事顯與經驗、 論理法則不符。
二、惟查：
㈠被告於警詢及偵訊時業已供承：我於 100年6月1日，先成立 「紅璽牛樟芝專賣店」，並於同年成立「引康泰有限公司」 ，由我 1人經營，如附表所示為警查獲之樹材是我所購買， 其中紅豆杉是我於101年3月間向不詳姓名年籍男子買受等情 （詳參偵查卷第1宗第16頁、第2宗第41頁正面至第42頁正面 ）；被告復於原審準備程序中對此表示不爭執（詳參原審卷 第1宗第26頁正面)，並於原審審理時供稱：我是以16萬元之 價格，在苗栗縣○○市○○里○○路 000號，自不詳姓名年 籍成年男子買受上開紅豆杉及兩件屏風等語（詳參原審卷第 2 宗第13頁正、反面）。而扣案之牛樟木、紅豆杉係於如附 表所示時、地為警查獲扣案，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表附卷可稽（卷證出處詳如附表所載），足以證明被告 確實持有上開樹材。則除被告是否係向案外人張家瑋、徐鑫 榮取得牛樟，尚待查明外，被告有於如犯罪事實欄一、二所 示之時間取得牛樟及買受紅豆杉之事實，應可認定。 ㈡依證人即新竹林管處技正陳正倫於原審審理時證稱：牛樟木



樹種生長週期速度，約2至3年可成長至10公分徑級，10公分 至20公分徑級成長期則延長甚多，20公分徑級以上之成長期 更慢，過去未曾見有牛樟木經20年成長期即可達40、50公分 徑級之情形；且經20年成長期之牛樟木，其根株材僅能看見 少許，如附表所示（除如附表編號二所示外）本案查獲現場 之根株材非常粗壯，須經20年以上之成長期，現場查獲之20 公分徑級以上之牛樟，以年輪推算，已達30年以上之成長期 間（詳參原審卷第 1宗第74頁反面至第76頁正面、第78頁正 面、第81頁正、反面）。再參照如附表編號一、三至六所示 證人陳正倫檢視扣案樹材後所製作「林木初步判別報告書」 之記載，及其於檢察官訊問時就扣案木材特徵之證述（詳如 附表），足以認定如附表所示牛樟（除如附表編號二所示外 ）均屬20公分徑級以上，甚至達40、50公分徑級，如以年輪 推算，均係已達成長期間30年以上之牛樟。參諸證人陳正倫 確係具有森林專業知識及實務經驗之人，已如前述，是其所 為證述已具有相當之憑信性，應屬可採。再由卷附行政院農 業委員會林務局新竹林管處103年6月12日竹政字第10321069 13號函所示，依一般樹木樹高生長現象，在幼齡時達到最高 後漸漸衰退，樹木直徑生長也類似此模式，且因牛樟伐期齡 為30年與樟樹相同，依國內文獻可推估30年牛樟生立木胸高 直徑約為22公分左右（詳參偵查卷第 2宗第194至195頁）， 核與證人陳正倫前揭所述並無不符，益足佐證其上開證詞確 屬可信，而可認定扣案牛樟中已有成長期達30年之大徑木。 又新竹林管處上開公函係在被告為警查獲前即已對外行文， 並非針對本案所為釋示，且引據國內學術單位之文獻資料， 自具有相當之參考價值。被告僅憑屏東科技大學表示無法進 行DNA 鑑定乙節，據以質疑證人陳正倫證詞之專業性與憑信 性，卻未能具體指明證人陳正倫有關林木生長情形之證述內 容，究竟有何違背專業判斷之處，更忽略前揭新竹林管處公 函所示之專業意見，所持論點已有未洽，不足為採。又證人 陳正倫於偵查及原審審理時，均係以證人身分到庭應訊，並 就其所知所學之林務專業知識，綜合相關實務經驗，提供證 詞以協助釐清本案爭點，並非如辯護意旨所稱應視同告訴人 之指訴。則辯護意旨指摘不能僅憑證人陳正倫片面指訴認定 被告上開犯行等語，亦係藉詞混淆證人陳正倫之證詞屬性， 進而曲解其證據價值，非無誤會，尚不足取。
㈢至於證人張家瑋雖於檢察官訊問時證稱：我先前在臺東縣○ ○鄉○○段000○000地號土地所種植之牛樟，係自80幾年間 由我父親開始種植，後來已成長至徑級大者達30公分至40公 分，徑級小者20公分，被告有向我買受上開土地所種植之牛



樟，我所售出之牛樟木胸徑最大者達40公分等語（詳參偵查 卷第 2宗第43頁正面至第44頁正面），並提出相關之牛樟木 買賣契約為證（詳參偵查卷第 2宗第78至80頁）。惟查： ⒈證人張家瑋前揭所稱坐落臺東縣○○鄉○○段000○000地號 土地，於重測後依序分別編為龍過脈段751、750地號土地， 原緊鄰其旁之初鹿段 608、608-1、614地號土地重測後，依 序分別編為龍過脈段 743、746、745地號土地，有卑南鄉龍 過脈段 751、750、743、746、745地號土地登記公務用謄本 、地籍圖謄本、航照圖分別附於偵查卷及原審卷可稽（詳參 偵查卷第 1宗第210至211頁、第219頁，偵查卷第2宗第90頁 ，原審卷第 1宗第229至231頁）。而依行政院農業委員會林 務局之相關土地歷年航照圖（詳參偵查卷第 1宗第117至137 頁、第 219頁）相互對照，可知張家瑋所有坐落臺東縣○○ 鄉○○○段000○000地號（即重測前坐落初鹿段609、610地 號）土地，其中鄰近同段745、746地號之一側土地部分，於 88年8月10日時，仍屬整平土地之階段（詳參偵查卷第1宗第 130 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；至89 年9月20日時，土地利用情形仍無重大改變（詳參偵查卷第1 宗第129頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗第219頁航照圖）； 迨90年10月25日，龍過脈段751、750地號土地中間部分開始 整平，鄰近同段745、746地號之一側最早整平土地部分，其 上樹木已經成形（詳參偵查卷第1宗第128頁航照圖，並比對 偵查卷第 1宗第219頁航照圖）；其後直至91年3月13日，仍 無重大改變（詳參偵查卷第1宗第127頁航照圖，並比對偵查 卷第1宗第219頁航照圖）；迄92年8月1日，龍過脈段751、7 50地號土地中間部分開始種植樹木，呈稀疏狀，鄰近同段74 5、746地號之一側最早整平土地部分，其樹木則茂密甚多， 而745、746地號土地則開始整平土地（詳參偵查卷第 1宗第 126 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；而於 94年10月12日，龍過脈段751、750地號土地中間部分及該土 地鄰近745、746地號土地部分之林木均已茂密，鄰近同段75 2、757地號土地之一側部分，及同段745、746地號土地甫種 植新林木（詳參偵查卷第1宗第125頁航照圖，並比對偵查卷 第1宗第219頁航照圖）；至97年8月28日，龍過脈段751、75 0 地號土地部分林木及同段745、746地號土地之林木均已茂 密（詳參偵查卷第1宗第124頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗 第219頁航照圖）；此後至100年6月4日，上開土地利用情形 則無重大改變（詳參偵查卷第 1宗第122至123頁航照圖）； 至 101年10月11日，龍過脈段751、750地號土地中間部分， 及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木幾已除去，該土



地鄰近同段752、757地號土地之一側部分，及同段745、746 地號土地，其上林木則尚存在（詳參偵查卷第1宗第121頁航 照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；此後至103年5 月30日，土地利用情形又無重大改變（詳參偵查卷第1宗第1 19至120頁航照圖）。
⒉再參以張家瑋與被告所簽訂之牛樟木買賣契約，其訂約日期 為100年7月1日，有該買賣契約在卷為憑（詳參偵查卷第2宗 第78至80頁），若雙方確實均依約履行，對照所買賣牛樟木 坐落之臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地（重測後依序 分別編為龍過脈段751、750地號土地）及周遭土地之上開變 化動態，被告向張家瑋取得牛樟木之時間，應係於100年6月 4日至101年10月11日期間，亦即龍過脈段751、750地號土地 中間部分及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木除去階 段。
⒊以上開事證相互勾稽，龍過脈段751 、750 地號土地縱曾種 植牛樟木，其最早為89年 9月20日，而被告向張家瑋取得牛 樟木之時間，最晚則為 101年10月11日期間，已如前述。以 此計算該批牛樟木之成長期間，至多僅有12年又21日，參照 證人陳正倫於偵查及原審審理時所為之上開證述內容，張家 瑋前揭土地應無可能種植出40公分徑級以上之牛樟木，更遑 論更有達50公分徑級以上之牛樟木。再者，行政院農業委員 會林務局臺東林區管理處派員針對與前揭土地植樹時間相近 之龍過脈段745、746地號土地上林木，進行測量、履勘結果 ，發現龍過脈段745、746地號土地上之牛樟木即使經由人工 培育，其胸徑亦未達於40公分，有行政院農業委員會林務局 臺東林區管理處 105年11月11日東政字第1057106655號函暨 所附相關照片在卷可按（詳參原審卷第 1宗第261至263頁） ，益足證明被告向張家瑋所取得之牛樟木，其徑級顯不可能 達40公分以上。又參諸被告於警詢時業已供稱：「（問：上 述警方所查扣已植菌之牛樟椴木直徑大小、樹齡為何？）樹 齡大約25年至30年，直徑約30至40公分。」等語（詳參偵查 卷第 1宗第23頁），更可證明徑級40公分以上之牛樟木，絕 非區區12年又21日即可長成。此部分之證據並非僅憑證人陳 正倫之證述，而係被告本人亦表示樹齡不止十餘年而已，如 再對照前述行政院農業委員會林務局新竹林管處103年6月12 日竹政字第1032106913號函所示意見，益足徵明上情。辯護 意旨徒憑己見，先推認人工栽培牛樟非無可能達於徑級40公 分，又謂原判決認定僅有12年21日成長期間不足以種出徑級 40公分之牛樟木等理由，已屬違背經驗法則或論理法則云云 ，卻就被告上開不利於己之供述證據避而不談，亦非允洽，



無足採信。
⒋綜上所陳，被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟 ，徑級均為20公分以上大徑木，且部分徑級更高達40、50公 分以上，年輪顯示已達30年以上之樹齡，已如前述（含證人 陳正倫於如附表所示之證述）。而張家瑋應係自89年 9月20 日以後，始在坐落臺東縣○○鄉○○○段000○000地號土地 種植牛樟，迄至被告最晚向張家瑋取得牛樟木之 101年10月 11日，該土地之牛樟成長期間，僅12年又21日，核與扣案如 附表編號一、三至六所示牛樟之樹齡顯不相當。至於證人張 家瑋雖證稱：被告向其取得之牛樟中有徑級達40公分者等語 ，惟牛樟之樹齡，並非僅以徑級之公分數大小為絕對判斷標 準，尚須輔以年輪之成長跡證綜合觀察。如附表編號一、三 至六所示之牛樟，依年輪顯示即非張家瑋所可能栽植之牛樟 ，況其中牛樟徑級復有超過證人張家瑋所證述之40公分者， 足以證明被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟， 並非出自於張家瑋在上開臺東縣○○鄉○○段000○000地號 土地（重測前）所種植、出售，尚難僅憑證人張家瑋前揭證 述內容及卷附牛樟木買賣契約書，即可遽為有利於被告之認 定。
㈣又被告所聲請傳喚之證人徐鑫榮於原審審理時固證稱：我是 擔任「亞新生物科技股份有限公司」（下稱亞新公司）總經 理，曾與被告簽訂技術合作備忘錄，並提供25噸牛樟木給被 告等語，並提出其取得牛樟來源之買賣契約為證（詳參原審 卷第1宗第82至104頁、第117頁）。惟查： ⒈依被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄，其內容係約定由 徐鑫榮提供25噸之牛樟木，由被告提供30噸之牛樟木，交予 被告植菌培育牛樟芝，所培育出之牛樟芝由被告分配60% ， 徐鑫榮分配40%，訂約日期則為101年12月15日（詳參原審卷 第 1宗第27至29頁）。而徐鑫榮在技術合作備忘錄所約明提 供25噸牛樟木予被告之牛樟木，實際上為亞新公司之資產， 此經證人徐鑫榮於原審審理時證述在卷（詳參原審卷第 1宗 第83頁反面至第84頁正面）。則徐鑫榮以個人名義與被告簽 訂技術合作備忘錄，約明以亞新公司之牛樟木資產供其以個 人名義與被告共同投資之用，核與公司經理人應忠實為其所 屬公司履行義務之精神已有未合。是以徐鑫榮是否可能僅為 履行其個人與被告私下之技術合作協定，不惜違反身為亞新 公司經理人之忠實義務，甚至承擔刑法背信罪之風險？已非 無疑。又辯護意旨所稱：生意人為求經營獲利，亦須考慮避 險，故以借名登記、信託、代理人制度進行風險性交易行為 所在多有，據此質疑原判決不能率謂徐鑫榮違反忠實義務等



語，惟依被告所提出之技術合作備忘錄所示，徐鑫榮係將亞 新公司所有之25噸牛樟交予被告，最終卻由被告分得產品之 6成，徐鑫榮只獲4成，對於亞新公司之既有財產及經濟利益 損害至鉅，恐難單以規避風險或借名交易等情藉詞搪塞；且 關於牛樟芝培育技術之合作或研發，應屬亞新公司之核心業 務範圍，並攸關公司之獲利及分紅，倘若確實有與被告訂立 合作契約之必要，衡情亦無刻意隱匿亞新公司為簽約一方之 理，更毋須透過借名、信託或委託代理等迂迴方式為之。是 以辯護意旨前揭所言亦乏所據，無足為採。
⒉又亞新公司既標榜「生物科技」之名，顯然是以生物科技之 研發、量產為經營方向，理當具有此一產業所需之技術與人 才，而非對於該項產業全然陌生，否則即無率然成立公司之 必要。且證人徐鑫榮於原審審理時復證稱：亞新公司係於94 年間購入牛樟，我於95年 5月19日至亞新公司任職等語（詳 參原審卷第 1宗第82頁正面、第84頁正面），足見亞新公司 應已投入一定之資金，以從事牛樟相關之製程及研發。則該 公司在證人徐鑫榮到職前之94年間，即已不惜耗費相當資金 購買牛樟，斯時如有培育牛樟芝牟利之營業計劃，理當早已 由公司派員著手研究、執行，抑或透過產業合作委託其他公 司協助培育，甚至尋求技術移轉之機會，以求亞新公司本身 獲取商業利益之最大化，當不致於相隔已逾6年之後，遲至1 01年12月15日始提供牛樟木予被告培育牛樟芝。 ⒊況被告係於 100年6月1日，先成立「紅璽牛樟芝專賣店」， 並於同年成立「引康泰有限公司」，已如前述。且被告於原 審審理時並供稱：我先前曾向他人學習培育牛樟芝技術，但 我學習之對象並未成立營利事業，在業界也無特別名望，我 在投入牛樟芝培育約 2年後就與徐鑫榮簽訂技術合作備忘錄 ，當時亞新公司成立約8年等語（詳參原審卷第2宗第14頁正 、反面）。以此觀之，被告在與徐鑫榮簽訂前揭技術合作備 忘錄前，其從事培育牛樟芝僅有 2年之期間，且被告師承對 象在業界並非聲譽卓著，衡情被告本身之培育技術恐難青出 於藍、脫穎而出，對於成立已有 8年、且以公司型態從事培 育牛樟芝技術研究、開發之亞新公司而言，被告無論在學習 歷程、技術開發或業界名望上，均無可受亞新公司特別青睞 之特殊表現，身為亞新公司總經理之徐鑫榮實無將該公司重 要資產之牛樟提供被告使用之理。辯護意旨無視於此，仍謂 牛樟植菌技術優劣取決於人工經驗值，具有高度屬人性或天 賦，不能率謂亞新公司徐鑫榮不可能與被告合作等語，然辯 護人前揭所稱植菌技術仰賴個人經驗或天賦乙節縱若屬實， 但卷內並無足以證明被告具備卓越技術或特殊天賦之客觀證



據，僅憑證人徐鑫榮於原審審理時所稱：被告培菌技術不錯 、設備較好等空泛證詞（詳參原審卷第 1宗第83頁反面）， 自無從推翻前揭對於被告不利之認定。
⒋又被告所持有之牛樟中，亦有徑級小、樹齡淺之人工培育牛 樟木，此經檢察官會同證人陳正倫履勘後，經證人陳正倫於 檢察官訊問時證述在卷（詳參偵查卷第 108頁反面），此部 分之牛樟木，其交易價值應遠低於樹齡深之國有林大徑木牛 樟。換言之，對照證人陳正倫先前於原審審理時所為證述， 可知牛樟在環境適宜之情形下，其幼苗階段成長非常快速， 徑級在10公分以下者，只需大約2至3年就可以長成，但在10 到20、20到30徑級之階段，成長期間就會拖延較久等語（詳 參原審卷第 1宗第74頁反面），則一般所見之牛樟木在專業 判斷上，依其徑級大小、年輪軌跡，應可推斷其成長期間及 歷程，而各有不同之經濟價值，雖名同而實異，非可一概而 論。則被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄既約明應由雙 方分別提供25公噸、30公噸之牛樟，共同培育牛樟芝並按比 例分配，就足以影響出資價額計算之所提供牛樟屬性（如徑 級、樹齡）等重要事項，竟無任何約定或限制，全然依憑雙 方各自之認定或喜好，任意提供徑級大小有別、樹齡深淺不 一、價值差異至鉅之牛樟，即可虛應實物出資之要求，已難 謂符於交易常情。辯護意旨所稱上開技術合作備忘錄重在牛 樟木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性（徑級 、樹齡）云云，恐係過度揣測、扭曲、創設合約所無之文義 ，並忽略合作備忘錄第 1條中所稱被告與徐鑫榮各須提出30 公噸、25公噸牛樟之基本條件，對於雙方所交付之牛樟如何 換算為出資額一事，自當依其客觀生長條件、經濟價值多寡 而有所差異，而非僅有單純委由被告培育牛樟芝之約定而已 。辯護意旨前揭所述亦嫌疏略，無足為採。
⒌再者，被告於警詢時供稱：「牛樟木是我於 100年7月7日向 臺東縣卑南鄉農民張家瑋、林碧鳳購買 300顆牛樟木，作為 培菌使用，我有購買契約書……。」、「我向張家瑋、林碧 鳳購買他們所種植的 300顆牛樟木，樹齡約25年至30年，我 所購買的重量大約65噸，樹身的直徑大小約30至40公分。」 等語（詳參偵查卷第 1宗第17頁），且於檢察官偵訊時更明 確表示：「（問：根據你於警詢、前次偵訊所述，你的牛樟 木來源除了在101年3月間向不知名男子購入（編號36、69） 牛樟木各1塊之外，其餘牛樟木都是在100年7月7日向張家瑋 、林碧鳳所購入？）是。」、「（問：還有無其他來源？） 沒有。」等語（詳參偵查卷第 2宗第40頁反面至第41頁正面 ），被告於警詢及偵查中從未提及任何與徐鑫榮簽訂合作備



忘錄而取得多達25噸牛樟木之事實經過，更堅稱除向林碧鳳 、張家瑋母子購買種植於臺東縣卑南鄉之牛樟木以外，別無 其他購買或受讓牛樟木之管道。直至105年2月26日原審準備 程序時，被告始突然改稱：其中有25噸牛樟木是與亞新公司 技術合作而取得，因為當時與徐鑫榮有簽保密條款，如果將 數量及技術洩漏的話，要負賠償責任，所以在警詢及偵訊時 未提及此事云云（詳參原審卷第 1宗第23頁正、反面）。惟 本案係於 103年12月15日為警查扣如附表所示之物，有臺灣 苗栗地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、 扣押物品目錄表在卷可憑（詳參偵查卷第 1宗第36至53頁） ，倘扣案牛樟木中確有屬於亞新公司所提供作為研發使用之 樹材，而非皆係被告對外價購而來，對於亞新公司而言自具 有直接利害關係，並影響於被告日後能否正常履約，被告自 應及時向承辦員警及檢察官陳明上開技術合作備忘錄之內容 ，以求設法保全牛樟資產，並有助於上開技術合作備忘錄之 履行。尤其被告早於偵查階段即已委任江錫麒律師、王炳人 律師為其辯護人，其等律師當無可能未向被告分析刻意隱匿 牛樟真實來源所可能造成之訴訟上不利益，更不致鼓勵被告 放棄對其有利之重要答辯事由。況且依據前揭技術合作備忘 錄第 6條「保密條款」之內容，係表示在共同合作期間不得 洩漏牛樟產品之培育數量及技術過程，並非就雙方有無簽約 一事全然不能對外透露之意；且上開約款之主要目的，在於 避免技術外流及同行間之商業競爭，並非妨礙司法調查或阻 絕檢警人員查證牛樟來源，而在該案警詢及偵訊過程中，均 屬偵查不公開階段，更無其他潛在商業競爭者或同業得以知 悉被告供述內容，檢警人員又從未向被告詢問其如何培育牛 樟芝之完整流程或技術，被告當時應無外洩合作研發細節或 關鍵製程之疑慮，何以其反而在原審公開法庭行準備程序時 ，完全無視於其所辯稱之保密義務，率將前揭合作備忘錄之 內容公諸於世？從而，被告於原審及本院空言辯稱：係因礙 於合約保密條款緣故，故而未於警詢及偵查中提及亞新公司 及徐鑫榮提供牛樟合作研發之事等語，要與常情不符，無足 採信。又辯護意旨所稱被告面臨強大國家偵查力量之檢、警 偵查時，因處於被動且六神無主之情態，故未提及關於技術 合作備忘錄之情節等語，恐係刻意忽略被告於偵查中已有委 任律師為其辯護人，並非毫無可供倚賴、諮詢對象或行使訴 訟上防禦權之情形；尤其被告自本案為警查獲迄今，始終未 曾遭受羈押或剝奪人身自由，其在 104年3月4日接受檢察官 偵訊時，相距本案103年12月15日警詢已間隔將近3個月之久 ，被告當有充裕時間調整情緒並預作準備，且又有律師陪同



到場應訊或協助提供法律意見，應無辯護意旨所稱六神無主 而不知提出重要之有利答辯等情，上開辯護意旨已屬無稽， 不足憑採。
⒍綜上所陳，被告所辯其與徐鑫榮簽訂上開技術合作備忘錄一 事，核與交易常情未盡相符，其真實性已堪存疑，是以被告 所稱扣案牛樟亦有部分來自於徐鑫榮或亞新公司云云，自有 可議，難認屬實。至於被告在原審審理時雖提出印有「亞新 樟芝」之招牌、樹材等畫面之相片（詳參原審卷第 2宗第19 至20頁），仍無法除去上開諸多不合理之疑點，尚不足以憑 此而為有利於被告之認定。
㈤查牛樟木於81年公布禁伐，則自81年之後伐運之牛樟木當無 可能經過森林法、林產物伐採查驗規則等相關程序進行申請 伐採、許可、查驗等程序，而領有管理機關所核發之林產物 採取許可證或搬運許可證、林產物明細表、搬運單等物。反 言之，如不具備上開證明文件者，應可認定為盜採之牛樟木 。另有關漂流木及林政案件保留木部分，自99年 7月起暫停 標售（行政院農業委員會林務局99年7月30日林政字第09917 21775 號函示意旨參照），在此之前所標售者，亦應有標售 證明文件者，始得認為係經由林務局標售程序取得之合法牛 樟木。另99年以前牛樟木之漂流木為禁止撿拾之客體，自不