臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第247號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉妙榛（原名葉妙芬）
選任辯護人 黃靖閔律師
李佳珣律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第155號中華民國105年12月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度調偵字第169號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於起訴書犯罪事實欄一、㈠業務侵占新臺幣參拾伍萬 元判決無罪部分，撤銷。
葉妙榛犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「罪刑欄」 、「沒收欄」所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、葉妙榛自民國91年10月間起，任職新光人壽保險股份有限公 司（下稱新光人壽公司），擔任保險業務員，職司保險業務 招攬及代新光人壽公司向保戶收取保費。葉妙榛係吳振璠大 姊之媳婦，與吳振璠具有三親等姻親關係，因吳振璠僅小學 畢業，智識程度不高，其配偶於96年間生病就醫，經常由葉 妙榛陪同搭載吳振璠之配偶就醫，逐漸博取吳振璠之信任， 見吳振璠資力頗豐，學歷僅小學畢業，智識程度不高，認為 有機可乘，竟基於詐欺取財及行使偽造私文書之各別犯意， 分別為下列犯行：
㈠葉妙榛基於意圖為自己不法之所有，於96年1月23日利用向 吳振璠招攬投保新光人壽公司得意理財變額壽險（保單號碼 000000XZ10）之際，向其佯稱該筆保險費用全部為新臺幣（ 下同）50萬元，致使吳振璠信以為真，誤認所交付之50萬元 悉作為投保上開保險之用，不知葉妙榛僅將其中15萬元用以 投保，交回新光人壽公司，其餘35萬元則作為其個人再行放 貸與他人藉此賺取利息，因而陷於錯誤，翌日隨即依葉妙榛 指示，將保費50萬元匯至葉妙榛設於安泰商業銀行沙鹿分行 帳戶內，葉妙榛因而詐欺取財35萬元得逞（此即起訴書犯罪 事實一、（一）部分）。
㈡葉妙榛基於行使偽造私文書之各別犯意，為如下行為： ⒈先於96年3月10日（申請日，保險始期為96年3月8日，受理 日期為96年3月13日），冒用吳振璠之名義，製作不實附表 二編號1所示之新光人壽得意理財變額壽險要保書（保單號
碼0000007H70），向新光人壽公司投保持以行使，並於要保 書上將吳振璠之通訊地址填載為葉妙榛在臺中市○○區○○ ○○○○○縣○○鎮○○○路00○0號住處之地址，致生損 害於吳振璠及新光人壽公司對保險管理之正確性。 ⒉因保單完成後須送給吳振璠簽收，葉妙榛為免事跡敗露，另 行起意，基於行使偽造私文書之犯意，於96年4月3日（簽收 日，新光人壽公司收受日為96年4月9日），冒用吳振璠之名 義，製作不實附表二編號2所示之保險單簽收回條，偽填「 吳振璠」署名，向新光人壽公司持以行使，表示吳振璠收受 該保險之保險單，致生損害於吳振璠及新光人壽公司對保險 管理之正確性。
⒊因新光人壽公司嗣後要求要保人住所、居所地址不同時，須 填寫保險契約內容變更申請書確認通訊地址，葉妙榛為免事 跡敗露，再行起意，基於行使偽造私文書之犯意，於97年7 月31日（簽章日，受理日為97年8月1日），冒用吳振璠之名 義，製作不實附表二編號3所示之保險契約內容變更申請書 ，偽填「吳振璠」署名，向新光人壽公司持以行使，表示吳 振璠之通訊地址為前述葉妙榛之地址，致生損害於吳振璠及 新光人壽公司對保險管理之正確性（以上即起訴書犯罪事實 一、（二）部分）。
二、案經吳振璠於偵查中委任洪松林律師訴由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告為告訴人吳振璠大姊之媳婦（見101偵19975卷第134、1 56頁），具有三親等姻親關係，就檢察官起訴之詐欺取財部 分，依刑法第343條準用同法第324條第2項之規定，須告訴 乃論。告訴人於101年3月26日向新光人壽公司查詢發覺本案 眾多保險問題後，於101年9月11日向臺灣臺中地方法院檢察 署提起本案告訴，其告訴自為合法，先予敘明。二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告 辯護人爭執告訴人於偵查中未經具結之指訴，為被告以外之 人於審判外之供述，無證據能力（見原審卷一第239、185頁 反面；本院卷一第77頁），惟本案下列所引述者均係經告訴 人於偵查及原審審理時均經具結後所為證述內容，並無被告 辯護人質疑之上情，先予敘明。
㈡復按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應 依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定
程序及方式行之。私人為對話之一方，為保全證據所為之錄 音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據 即難謂無證據能力（最高法院106年度台上字第70號判決要 旨參照）。查卷附由告訴代理人於原審提出由告訴人與被告 間對話之錄音光碟，係由告訴人私下錄製，固為被告所不知 情，然此係告訴人於察覺可疑遭被告為詐欺、行使偽造私文 書及業務侵占等各該犯行後，為確保其權利所為之錄製行為 ，且告訴人即為其中對話之一方，並非無關之第三人，再者 ，上開錄音光碟於原審105年10月7日準備程序期日，已經原 審受命法官會同被告及其辯護人、告訴代理人當庭逐一播放 勘驗，並逐段讓檢察官、被告、辯護人及告訴代理人逐一表 示意見，被告對此錄音光碟即為其與告訴人之對話，亦未曾 爭執，對於勘驗結果亦均表示沒有意見，以上均載明於同日 準備程序筆錄內（見原審卷二第210至215頁），復業已確保 錄音內容之真實性，足見告訴代理人提出上開錄音光碟之程 序合法、真實性亦已獲確保，並已經原審勘驗而行合法調查 證據之程序，被告辯護人雖以係由第三人私下錄製屬違法取 證行為，錄音不得做為證據云云（見原審卷二第215頁）， 然告訴人囑由他人錄製並不違反告訴人意思，堪認該實際錄 製之第三人仍受告訴人委任而為，其效力自應視同本人即告 訴人所為，告訴人於原審審理時亦證述對於勘驗錄音譯文內 容並沒有意見，是為了保全證據所以錄音（見原審卷二第 254頁反面、268頁反面），而被告辯護人於原審準備程序當 庭勘驗後亦表示「由影音內容可知被告積極與告訴人釐清所 有的帳目內容」（見原審卷二第215頁），堪認其亦採認上 開錄音之結果擇為對被告有利認定之證據說明，而被告辯護 人於本院亦未再對該錄音之證據能力有所爭執（見本院卷一 第228頁正反面；本院卷二第33頁反面至34頁）。是以，被 告辯護人於原審所爭執上開錄音光碟如何不具證據能力一節 ，顯無可採。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 認定事實所引用之下列證據，除上開㈠㈡外，業據檢察官、 被告及其辯護人同意作為證據（見原審卷一第239、185頁反 面；本院卷一第77頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議， 而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉妙榛固直承為新光人壽公 司保險業務員，有向告訴人招攬保險，於上開犯罪事實一、 ㈠所載向告訴人收取50萬元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺 取財（犯罪事實一、㈠部分）及行使偽造私文書（犯罪事實 一、㈡部分）等犯行，辯稱：在犯罪事實一、㈠部分，50萬 元是我跟告訴人借的，純屬借款，之後我因為要還告訴人錢 ，所以以15萬元幫告訴人繳保費，我是向告訴人借款35萬元 用來借貸予丙○○，由告訴人賺取利息，並不是全部用來繳 納保險費用；犯罪事實一、㈡部分，我沒有冒用告訴人名義 填要保書，本案所有文件的簽名都是告訴人自己簽的，我沒 有偽簽，因為告訴人怕他太太知道有這筆理財，所以不用寫 他家裡的地址，至於告訴人所有保險是否都記載我家的地址 ，我還要再看一下，我記憶中是沒有幫告訴人在相關保險文 件上代簽過其姓名云云。
二、經查：
㈠犯罪事實一、㈠部分
⒈查，告訴人於96年1月24日於清水郵局匯款500,000元至被告 安泰銀行沙鹿分行帳號00000000000000號帳戶內，有郵政跨 行匯款申請書在卷（見101偵19975卷第17頁）可證，告訴人 於偵查及原審審理中多次證述此筆款項係為繳交被告向其所 招攬保單之保費，而給付予被告。告訴人並稱，被告此前曾 多次向其招攬投保，惟其並未同意，後來於96年間，因其太 太生病，被告有幫其搭載配偶就醫，其方同意投保等情（見 101偵19975卷第156頁反面）綦詳，此為告訴人第1次向被告 投保，且告訴人就當時情節記憶清晰，其所述自為可信。 ⒉被告雖不否認有收受此筆款項，惟於偵查中供稱：該筆50萬 元是我開店用的私人借款，利息10萬元1個月1期，每期4,00 0元，我有給告訴人2萬元，該筆50萬元不是要繳保險（見 101偵19975卷第157頁正反面；102調偵169卷第106頁反面） ，惟亦同時供稱：沒有寫借據，2萬元我是去提款機領的，
不記得是哪一個帳戶了，我拿現金給告訴人沒有收據；有時 是給支票，還款期間、借款期間我不清楚，有無還清我也不 清楚，因為我還有再跟告訴人借錢云云（見101偵19975卷第 157頁反面）。然而，被告並未提供借款、還款相關資料以 供調查。嗣被告於原審審理中則改稱：除繳交保費之150,00 0元外，其餘350,000元為借款，96年2月15日送保單時給付 告訴人約定利息20,000元，自96年3月起之96年3月22日、4 月13日、5月31日、6月19日、7月27日各給付14,000元（此 部分被告未敘明是否有書證可證）；嗣兩造約定每3個月給 付利息42,000元，給付日期為96年9月14日、96年12月20日 （給付2期共84,000元）、97年5月23日、8月8日、11月18日 、98年2月27日、5月16日、8月20日，各筆給付有領款憑證 （見原審卷一第180頁；本院卷一第78頁反面）可稽云云。 惟被告此部分於原審所述究竟借50萬元或35萬元，及利息多 寡等情，與其偵查中所述已有不同，且於告訴人提出其與被 告間之對話錄音檔，經原審勘驗後，被告於該次錄音檔內確 實對告訴人口出「九十六年我記得你第一次是匯五十萬給我 沒錯，要繳新光的，然後匯五十萬給我」，被告及其辯護人 均當庭表示對上開勘驗結果沒有意見（見原審卷二第211頁 反面），告訴人於原審審理時亦以證人身分表示對該勘驗結 果、譯文內容並無意見表示，其是為了保全證據才錄音（見 原審卷二第254頁反面、268頁反面），足見該筆50萬元確實 為告訴人交付被告用以繳付保險費50萬元，業經被告於審判 外予以自白，自屬可信；至被告於本院雖主張該次保費確實 繳納15萬元，此由要保書記載24,000元、126,000元合計15 萬元（見原審卷一第75頁正反面；本院卷二第37頁反面）一 節可明，然該等要保書除「委託人即要保人簽章」欄之「吳 振璠」簽名為告訴人親為外，其餘要保書各項文字內容則由 被告代為書寫，為被告所不爭執，亦為承攬保險業務之業務 員之通常作為，既然被告僅以15萬元保額為告訴人投保，自 與卷內要保書記載此筆保費之金額合計為15萬元當屬相符， 惟此尚無從解讀即為被告辯解之告訴人同意以15萬元投保， 其餘35萬元則是借貸與其之證明。此外，被告均未提出任何 書證或其所自述之領款憑證供法院調查，其歷次所自行製作 之「被告給付告訴人吳振璠明細表」亦均未記載此部分之給 付（見原審卷一第191頁；原審卷二第321頁），則其所述按 期給付利息一節是否可信，顯有可疑。
⒊至被告雖供稱：經告訴人催討本金後於99年2月15日以支票 支付告訴人380,000元，可見被告除歸還本金外，有歸還利 息498,000元等語（見原審卷一第180頁），惟證人吳振璠於
原審業已證述：剛開始被告以要開店為由向我借貸時，有說 要給我每1萬元每月100元利息，但只給過2次各3,000元而已 ，之後未再給（見原審卷二第154至155頁反面、253頁反面 、254頁）明確，並無被告所辯之按期給付利息之情事，且 若被告所述為真，除本金350,000元外，何以被告給付告訴 人吳振璠之自98年8月20日至99年2月15日間之利息僅30,000 元？已與被告前開所辯稱其與告訴人約定給付利息之情形顯 然不同，足認係其事後拼湊金流所為之辯解。至被告辯護人 於本院提出之106年3月20日刑事準備狀，復僅說明被告總計 償還利息468,000元（見本院卷一第78頁反面至79頁），復 未說明倘係積欠350,000元借款本金，何以要償還380,000元 之理由，顯係為規避被告前揭利息供述之前後矛盾，自無可 採。且依告訴人第一銀行帳戶明細資料，99年2月26日雖有 380,000元進入告訴人帳戶，惟於同日有1,040,000元遭提領 （見原審卷一第69頁），且其中有390,000元進入被告之帳 戶，有傳票在卷（見原審卷二第42頁）可證，是被告所述之 還款款項，僅進入告訴人帳戶不到一天之時間，是否果為還 款之款項，亦有可疑。被告嗣後雖又改稱：是被告詢問告訴 人是否在放款賺取利息，經告訴人同意，方由被告陪同告訴 人前往銀行辦理云云（見原審卷二第112頁反面；本院卷一 第79頁），惟此部分之再行借款情形，為告訴人堅決否認， 被告亦未能提供事證供法院調查，不足採信。
⒋告訴人稱其並未以支票支付保險金，而被告亦坦承告訴人所 投保之保險金均有給付，則此部分保險金卻係以支票150,00 0元支付，顯然與告訴人繳納保費之習慣有所不同。而告訴 人亦證稱：我借款予被告之金額，向來與為投保而交付予被 告之保險金分開（見原審卷二第270頁），益證告訴人給付 500,000元予被告，係因被告向其稱保險費共500,000元，並 無150,000元保費、350,000元借款之情事。被告所辯前後矛 盾、且與客觀事證不符，僅係其事後為掩蓋其詐欺告訴人35 0,000元之事實所為之陳述，均不足採信。 ⒌至被告於本院所舉證人丙○○欲證明上開35萬元係借貸予丙 ○○一節（見本院卷一第102頁反面）。經本院依被告聲請 傳喚證人丙○○到庭，其證述：我不認識在庭的告訴人，但 認識被告，是因為借錢而認識，大約在3、4年前認識，因為 公司的事而需要週轉，我是先跟蔡佩瑜借錢，請她幫我調錢 ，然後她再介紹被告跟我認識，等於我跟她們週轉錢而這樣 認識，金額大概20、30、40、50萬元不等，向她們借錢每10 萬元1個月利息4,000元，算是比較高一點；我先生開勝威交 通企業有限公司，我先生於99年4月去世後就由我兒子在管
理，我算是股東；我們做生意的通通都有在跟人家借錢，因 為本身資本額不是很多，所以都有在跟人家週轉；但在99年 4月份我先生去世後才開始週轉不靈，在99年4月份之後才開 始透過蔡佩瑜借錢，在此之前，我並沒有透過蔡佩瑜借錢， 但因為蔡佩瑜是我女兒的同學，有時候我女兒會說向她同學 問看看有沒有，但我忘記這是我先生去世前還是之後的事情 了；我不記得96年間曾向蔡佩瑜或被告借款35萬元，也沒有 這樣的印象了，借貸款項中有沒有尾數是5（萬）的借款， 我也不記得了，我知道我跟她們借的錢大部分都是整筆的， 譬如說20萬、30萬、40萬元（見本院卷一第230至233頁反面 ）。依證人丙○○之證述，其顯然無從記憶於96年間是否有 向被告借貸35萬元之事，且依其記憶中所及，是在其先生99 年4月去世後，才開始向蔡佩瑜借錢，則被告以其上開96年 取自告訴人處之35萬元，是透過蔡佩瑜要借給丙○○，且為 告訴人同意放貸並賺取利息一節，即屬無從證明。是以，證 人丙○○於本院前開證述內容並不足為被告之有利認定。 ⒍綜上小結，此部分告訴人確實有為支付保費而交付500,000 元予被告，惟實際上告訴人投保之保費僅為150,000元，就 超出之部分即35萬元（500,000－150,000＝350,000元）而 言，被告向告訴人詐稱亦為繳交保費，使告訴人陷入錯誤而 交付，被告自始即無合法持有之原因，確係犯詐欺取財之犯 行，要臻明確。
㈡犯罪事實一、㈡部分
⒈就附表二所示之要保書、簽收回條、契約內容變更申請書， 告訴人始終堅稱均非其所簽，且其並未就此契約進行投保， 其於96年間僅曾投保1份保險，即犯罪事實欄一、㈠所示之 得意理財變額壽險（保單號碼000000XZ10號）等語明確，歷 次均指訴不移（見101偵19975卷第157頁反面、158頁；102 調偵169卷第82頁反面、107頁；原審卷二第127頁反面、158 、253頁正反面）。而細觀附表二所示之要保書、簽收回條 、契約內容變更申請書，其上「吳振璠」之簽名字跡，明顯 與告訴人表示為其本人簽名之字跡不符，且經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果亦發現此部分文書上之「吳振璠」簽名 與告訴人不符，有該局103年8月1日刑鑑字第1030061631號 鑑定書在卷（見102調偵169卷第71至76頁）可稽，足認附表 二所示之要保書、簽收回條、契約內容變更申請書上之「吳 振璠」簽名，均非告訴人所簽寫。
⒉而依附表二所示之要保書、簽收回條、契約內容變更申請書 之內容，要保之業務員、簽收回條之經手人、變更契約之見 證人均為被告（見原審卷一第83至85頁）；而證人吳振璠於
原審亦具結證述：在投保過程中，除了被告以外，並未跟新 光人壽公司其他業務人員接觸過（見原審卷二第253頁反面 ）；足認本件保險確實為被告所招攬及交回給新光人壽公司 受理，則在被告將上述文件交回新光人壽公司前，自不可能 係由被告以外之人在其上偽造「吳振璠」之簽名。告訴人亦 未曾表示其有與被告以外之其他新光人壽公司人員接觸、投 保、或提供其投保所需資料，足見前述要保書、簽收回條、 契約內容變更申請書均可排除係被告以外之其他新光人壽公 司人員所冒名製作。
⒊另被告於原審及本院審理期間雖均否認此部分犯行，並持前 開情詞置辯。惟其曾於偵查中供稱：簽收回條係我簽的，因 為告訴人委託我幫他簽等語（見101偵19975卷第178頁反面 ），益證被告確實曾有為告訴人代簽名之情事，而告訴人既 否認有授權被告代其簽寫相關文件，則被告有行使偽造私文 書之行為，自堪以認定。被告於原審審理中復供稱：這份保 險是告訴人要幫我做業績，是用我向告訴人借款要給他的利 息4萬元來做業績的保單，每件招攬的保險都有業績獎金， 佣金我有拿到等語（見原審卷二第284頁反面至285頁反面） ，除就告訴人是否有同意承保部分因告訴人否認有投保而難 認可採外，可見被告確實會因招攬本件保險而受有業績及佣 金上之利益，且本件保費不高，被告代告訴人支付此部分保 費並無困難，足認被告有為告訴人虛偽投保之動機。至於被 告雖供稱本件係經告訴人同意後以被告向告訴人借款要給告 訴人的利息來做業績的保單云云，然為告訴人所堅決否認， 且證人吳振璠於原審業已證述：剛開始被告以要開店為由向 我借貸時，有說要給我每1萬元每月100元利息，但只給過2 次各3,000元而已，之後未再給（見原審卷二第154至155頁 反面、253頁反面、254頁）明確，並未有給付利息4萬元之 情事，而告訴人所投保之其他保險均係由告訴人以現金或匯 款之方式交付保費予被告，則被告所述顯然與被告和告訴人 保險往來之常情不符，難以採信，更足以證明被告有未經告 訴人之同意投保本件保險之情事。
⒋至偵查中，檢察官將起訴之相關保險文件（含附表二編號1 至3）爭議文件上待鑑定字跡，送請內政部警政署刑事警察 局，除就是否為告訴人所有字跡予以比對外，另亦就是否為 被告字跡一併鑑定，除上開⒈之鑑定結果外，另稱：「另爭 議文件上待鑑『吳振璠』字跡是否與對照文件丁上葉妙榛比 對字跡相符一節，因書寫方式不同，故無法認定」等語，亦 有該局鑑定書在卷（見102調偵169卷第71頁）可參。被告辯 護人於本院聲請將被告自認為其在保險相關文件上書寫「吳
振璠」姓名之字樣及本院命被告當庭書寫之字跡一併送請鑑 定（見本院卷一第133至190、202頁），該局同認「因書寫 方式不同，故無法認定」，亦有該局106年10月18日刑鑑字 第1060096592號函文在卷（見本院卷一第206頁）可參。是 以，被告辯護人此部分調查證據之結果，亦無從為被告之有 利認定。至被告辯護人以上開鑑定結果，僅能證明⒈之文件 與告訴人字跡不符，然並無法證明即為被告偽造一節，然經 手告訴人保險案件者僅被告1人，未見有其他人士參與，且 被告為承保之業務員，如邀保成功可獲取業績及佣金之獎勵 ，對其而言自具利害關係，已如前述，則被告為偽造附表二 所示署名之行為人，由本院綜合以上事證堪可認定，自不應 前揭鑑定結果均無法鑑出是否為被告字跡或與被告字跡相符 一節，遽可排除係被告所為，是以，被告辯護人此部分辯護 意旨，為本院所不採。
⒌而被告冒用告訴人名義投保新光人壽得意理財變額壽險，並 以要保人名義填寫要保書（保單號碼0000007H70），冒用告 訴人名義在保險單簽收回條上偽簽告訴人姓名，及製作不實 之保險契約內容變更申請書，並均持向新光人壽公司行使， 顯均足以影響告訴人投保之意願及新光人壽公司對於審核投 保意願及投保資料之真實性，顯均致生損害於告訴人及新光 人壽公司等人，均要臻明確。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採。其 辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。被告本案 上開犯罪事證業臻明確，其犯行足以認定，應予依法論科。參、新舊法比較適用
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
二、查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正 公布、同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,0 00元以下罰金。」修正後規定為「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新 舊法，修正後刑法第339條第1項規定之構成要件並未變動， 惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1,000元即新臺幣3萬 元以下」提高至「新臺幣50萬元以下」，修正前刑法第339 條第1項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項
之規定論處。
三、復按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月25日 修正施行，內容修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。準此，合於數 罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 ，須經受刑人請求檢察官聲請，法院始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑，賦予受刑人聲請是否定刑之權利 ，較修正前規定對受刑人較為有利，是以比較新舊法規定， 自依適用修正後規定，對被告較為有利。
肆、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。就犯罪事實一、㈡之3次所為，均係犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。二、被告就犯罪事實一、㈡所示各該偽造告訴人署名為其偽造私 文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低 度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告犯罪事實一、㈠所示1次詐欺取財犯行，與犯罪事實一 、㈡所示共3次行使偽造私文書行為，犯意各別，行為或併 行為之時空互殊，應予分論併罰。
四、公訴意旨雖認被告就犯罪事實一、㈠所為，係涉犯刑法第33 6條第2項之業務侵占罪嫌。而「刑法上之侵占與詐欺罪，俱 以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同 ，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為構成要件， 同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構 成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從 而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法 第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪， 尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項 予以判決之違法。」最高法院97年度台非字第375號判決意 旨參照。由於犯罪事實係屬侵害性之社會事實，即刑法加以 定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為 之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性為判斷之基 準，最高法院88年度台上字第832號、94年度台上字第6821 號等判決意旨亦可參照。查公訴人起訴書犯罪事實一、（一 ）部分記載：「葉妙榛向吳振璠招攬投保新光人壽公司得意
理財變額壽險…，吳振璠…並旋…將保費50萬元匯至葉妙榛 …帳戶內，然葉妙榛竟基於意圖為自己不法所有之犯意，僅 另以面額15萬元之支票支付上揭保費，而將吳振璠所交付上 揭保費中之35萬元，侵占入己。」與本院認定犯罪事實一、 ㈠之被告基於意圖為自己不法所有之犯意，佯向告訴人以繳 納50萬元保險費用為由，詐取財物，而僅繳納部分款項，並 將未繳納之35萬元以為私用，主觀上具有為自己不法所有之 意圖均相同，客觀構成要件事實均將他人財物以為己用，且 均侵害告訴人之財產，應認被告本案所犯詐欺取財之罪，與 檢察官起訴業務侵占之事實具有雷同性、共通性，基本社會 事實應具同一性。是以，本院就上開詐欺取財罪，於基本社 會事實同一範圍內，變更檢察官所起訴之業務侵占罪名，且 均經原審及本院均業已告知檢察官、被告及其辯護人上開部 分所犯詐欺罪名，業已保障其等權利，無礙於其等攻擊、防 禦及辯護等權利。
伍、本院之判斷
一、上訴駁回部分
㈠原審以被告犯犯罪事實一、㈡部分行使偽造私文書之犯罪事 證均明確，予以論罪科刑，適用刑法第216條、第210條、第 51條第5款、第219條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第11條等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告「1.犯罪之動機、目的、手段：被告擔任 新光人壽公司保險業務員，與告訴人有三親等姻親關係，曾 多次向告訴人招攬投保，惟告訴人並未同意，後來於96年間 ，因告訴人之配偶生病，被告有幫告訴人載其配偶就醫，告 訴人方同意投保起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之得意理財變 額壽險（保單號碼000000XZ10號），被告見其已取得告訴人 之信任，且告訴人僅小學畢業，智識程度不高，有機可乘， 竟為取得業績及佣金上之利益，冒用告訴人之名義，製作不 實之新光人壽得意理財變額壽險要保書、不實保險單簽收回 條、保險契約內容變更申請書，向新光人壽公司行使。2.犯 罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職畢業 之教育程度，於案發時擔任新光人壽公司保險業務員，於本 案案發前未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽（見本院卷一第8頁）。3.犯罪行為人違反義 務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告製作如附表二所示 之不實新光人壽得意理財變額壽險要保書、不實保險單簽收 回條、保險契約內容變更申請書，向新光人壽公司行使，致 生損害於告訴人及新光人壽公司對保險管理之正確性。嗣告 訴人因信任被告又陸續投保、借款及交付帳戶予被告，惟被
告不斷藉詞推託不願返還帳戶予告訴人，經告訴人多次催促 後終於取回帳戶，發現帳戶內之存款短少、且有異常資金出 入紀錄，而要求被告結清其與告訴人間之資金往來情形，被 告又藉故拖延，終而經告訴人於101年3月26日向新光人壽公 司查詢後才發覺本案犯行，而提起告訴。4.犯罪後之態度： 被告否認犯行」等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編 號1至3（即本判決附表一編號2至4）所示之宣告刑。又認： 「㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布， 並於同月16日施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24 日以前者，除本條例另有規定外，應予以減刑。查本件被告 如犯罪事實欄一、㈠㈡（即本判決犯罪事實一、㈡⒈⒉）所 示之犯罪時間，分別為96年3月13日、4月9日，且被告所犯 刑法第216條、第210條之罪，非屬該條例第3條所列舉不予 減刑之罪。是就附表一編號1、2（即本判決附表一編號2、3 ）所示之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條規定，減其刑期二分之一，…」，判決如原審 判決相關主文所示，及定應執行之刑。暨認「㈣沒收部分： 附表二編號1至3所示之偽造私文書，經證人余素屘於本院審 理中證稱均只製作1份留存在公司（見本院卷二第171頁）， 經被告持以行使交付新光人壽公司收執，現均扣案於102年 度調偵字第169號卷後公文封內，已非屬被告所有之物，自 無從宣告沒收，惟此部分文書上偽造如附表二編號1至3『偽 造署名欄』所示之署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 219條之規定，宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤， 量刑、定刑亦均屬妥適。
㈡被告上訴意旨空言否認此部分犯罪，指摘原判決上開部分為 不當，尚非可採。至被告及其辯護人於本院聲請再度為筆跡 鑑定乙節，亦無從為其有利之認定，已如前述。其上訴空言 否認犯罪，指摘原判決此部分為不當，為無可採。其此部分 上訴應予駁回。
二、撤銷改判部分
㈠原審就本院前揭詐欺有罪認定部分，認不得將檢察官原起訴 業務侵占之法條變更為詐欺取財罪名，此部分法律見解容有 未洽。檢察官上訴意旨以被告前揭犯罪仍應該當業務侵占罪 ，為本院所不採，雖為無理由，然原審判決該部分既有如上 可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於前揭部分 撤銷改判。
㈡爰審酌被告擔任新光人壽公司保險業務員，利用與告訴人具 備三親等姻親關係，且曾幫告訴人載其配偶就醫，取得告訴 人信任後，以招攬保險繳納高額保險費用為由，向告訴人詐
取財物，致告訴人財物受損，雖有意與告訴人和解，然因雙 方認知差異過大，以致無法圓滿解決，暨考以被告係高職畢 業，從事保險業務等智識程度、社經地位等一切情狀，量處 如附表一編號1「罪刑欄」所示之宣告刑，並諭知如易科罰 金之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年 7月4日公布，並於同月16日施行，依該條例第2條規定，犯 罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予以減 刑。查本件被告犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪時間，為96年 1月24日，且被告所犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪，非屬該條例第3條所列舉不予減刑之罪。是就附表一編 號1所示之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條、第9條規定，減其刑期二分之一，並諭知 如易科罰金之折算標準（至將來本案確定後，被告另可聲請 檢察官就上開易科罰金部分及不得易科罰金之上訴駁回部分 一併定刑）。至被告自始至終均否認犯行，且空言前已與告 訴人對帳後均未再積欠告訴人任何款項，然為告訴人所不認 同，被告亦未曾提出雙方會帳後經告訴人確認之證明，顯見 被告本案並未徵得告訴人之諒解，告訴人所受損害並未獲得 任何填補，且被告上開所為並非單獨、偶發事件，而係利用 告訴人極為信任之心態下逐步為之，尚難認其本案符合緩刑