臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1994號
上 訴 人
即 被 告 陳建丞
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度訴字第1783號中華民國106年10月31日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11296號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建丞明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)及3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮，均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項 規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不 得非法販賣。竟意圖營利，與綽號「蛋塔」之真實姓名年籍 不詳成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由 「蛋塔」所屬之販毒集團在行動電話通訊軟體微信上，以暱 稱「太平洋百貨」刊登「頂級葡萄牙紅酒、購買5瓶、多送1 瓶、小姐全面換新囉、活動到晚上12點、趕快找我」之廣告 ，擬以每包第三級毒品愷他命新臺幣(下同)1500元、買5包 送1包，每包摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒咖啡500元 、2包900元之價格販賣第三級毒品。「蛋塔」再於民國106 年4月中旬某日，在臺中市松竹路某處，將內建「太平洋百 貨」微信群組之門號0000000000號蘋果廠牌行動電話1支(含 SIM卡1枚)及第三級毒品愷他命、摻有3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮之毒咖啡交予陳建丞代為販賣，陳建丞則向「蛋塔」 取得每日3000元之薪資作為報酬。緣江翊勵前曾向「蛋塔」 所屬之販毒集團購買愷他命，為員警臨檢查獲後，向員警供 稱其持有之第三級毒品愷他命係向行動電話通訊軟體微信暱 稱「太平洋百貨」之販毒集團成員所購買。為協助追查毒品 來源，江翊勵於106年4月20日14時34分左右，以行動電話通 訊軟體微信與斯時持用內建「太平洋百貨」微信群組之門號 0000000000號蘋果廠牌行動電話之陳建丞聯繫，表示欲購買 第三級毒品愷他命1包及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之 毒咖啡2包，並相約於同日稍後，在臺中市○○區○○路0段 000號前見面。陳建丞於同日14時55分赴約，遭員警於上址 查獲，其販賣犯行因而未遂，並在其所駕駛之車牌號碼0000 -00號自用小客車內扣得如附表編號一所示之第三級毒品愷 他命7包、附表編號二所示摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 之毒咖啡3包、如附表編號三所示門號0000000000號蘋果廠
牌行動電話1支(含SIM卡1枚)；及如附表編號四、五、六所 示與販賣毒品犯行無關之物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被 告陳建丞(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據 ，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判程序中， 均同意作為證據使用(見本院卷第25頁背面、第33頁背面)， 且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。又傳 聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為 之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行 調查證據程序，被告、辯護人及檢察官均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上 開犯罪事實均坦承不諱，核與證人江翊勵於警詢及檢察官偵 查中證述之情節相符，復有行動電話通訊軟體微信翻拍照片 、被告所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車蒐證照片、臺 中市政府警察局刑事警察大隊同意搜索證明書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案物品及手機IMEI、前後十通通聯 照片附卷可稽。此外，本件並有當場查獲如附表編號一、二 所示之第三級毒品、如附表編號三所示被告持有供販賣上開 毒品使用之行動電話扣案可資佐證；又如附表編號一、二所 示之物經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層 析質譜法鑑定結果：如附表編號一所示之白色結晶，均含有 第三級毒品愷他命成分；如附表編號二所示之鋁箔包裝(內 含褐色粉末)，均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮成分，此有衛生福利部草屯療養院106年5月3日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書及106年8月14日草療鑑字第10608000
81號鑑驗書在卷可稽(見偵卷第89頁、原審卷第20至22頁)， 堪認被告之前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告 於檢察官偵訊時自承：綽號「蛋塔」男子答應要給其3000元 薪資，他說不管有無生意，一天就是3000元薪資等語(見偵 卷第68頁背面至第69頁)；又於原審供稱：因為有債務，需 要還錢，不得已才選擇販賣毒品等語(見原審卷第51頁背面) ，足見被告所為確有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確 ，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係行政院依法公告 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品， 不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與綽號「蛋塔」之 成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告持有如附表編號一、二所示之第三級毒品，其純質淨 重未達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之20公克以 上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品行為非屬刑事 犯罪，即不生持有、販賣間之低度、高度行為論罪問題。四、刑之減輕：
(一)被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未及販售他人即 為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既 遂犯之刑減輕之。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告對於所犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
(三)被告上開所犯之罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第70 條之規定遞予減輕其刑。
(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫 助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院103年4月1日第6次刑 事庭會議決議、106年度台上字第1259號判決可資參照)。查 被告於警詢及偵查中固供稱其被查獲之毒品來自綽號「蛋塔 」之喬大華，惟案外人喬大華經偵查結果，因事證不足，經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第12638號為 不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署106年9月5日 中檢宏湯106偵11296字第100871號函暨上開不起訴處分書附
卷可查(見原審卷第33頁、第40至41頁)，是以，本件並未因 被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。(五)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台 上字第1781號判例參照)，且遇有其他法定減輕事由者，則 指先適用其他法定減輕事由減輕其法定刑後，仍嫌過重，始 有適用。被告雖請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑等語 ，然本院考量第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年 人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍 為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，而毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，須認如量有期 徒刑1年9月，猶嫌過重，始有刑法第59條規定之適用；且衡 以被告所犯之販賣第三級毒品罪，對於社會治安可能造成之 不良影響，在客觀上實難引起一般人同情，而認科以減刑後 之最低刑度仍嫌過重之情事，故本院認被告所為販賣第三級 毒品未遂之犯行部分，並無再依刑法第59條規定酌量減輕之 必要。
五、原審以被告之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25 條等規定，審酌被告(於原審言詞辯論終結時)未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴 性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣 第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔， 直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品 施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品 氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承 犯行，態度尚可，衡酌本件查獲被告販賣第三級毒品未遂之 次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量及利益， 被告係因欠債急需還款而販賣毒品，暨其為國中畢業，在工 地擔任臨時工，需扶養配偶及2名子女、犯罪方法、手段等 一切情狀，量處有期徒刑1年10月之刑。又就沒收部分，適 用毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第1項等規定 ，分別敘明其沒收或不沒收之理由(詳後述)。經核原判決之 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事 。
六、被告提起上訴，雖指稱遭警察陷害教唆，並以其坦承犯行、 未獲有任何利益等情，指稱原審判決量刑過重，請求本院從 輕量刑並依刑法第59條規定酌減其刑及宣告緩刑等語。然按 所謂「陷害教唆」，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集 其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因此類查緝手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得 之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪 故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐 集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之 證據資料，並非無證據能力。查證人江翊勵係因前曾向「蛋 塔」所屬之販毒集團購買愷他命，為員警臨檢查獲後，向員 警供稱其持有之第三級毒品愷他命係向行動電話通訊軟體微 信暱稱「太平洋百貨」之販毒集團成員所購買，為協助追查 毒品來源，證人江翊勵乃以行動電話通訊軟體微信與被告聯 繫，表示欲購買第三級毒品等情，業據證人江翊勵於警詢及 偵查時證述明確，復有行動電話通訊軟體微信翻拍照片在卷 可參，且被告於警詢時自承：綽號「蛋塔」男子將蘋果廠牌 行動電話及愷他命交給其，是如果有人需要就賣給別人，作 為販賣毒品之用，如果有人要購買毒品，就會打微信到這支 行動電話，如果其有交易所得，就要去他家交付給他等語( 見偵卷第9至10頁)，堪認被告於本案前已有販售愷他命之犯 意存在。則被告既原已具有犯罪故意，並已著手實行犯罪行 為，堪認本案係屬警方「釣魚」偵查技巧之手段，核與「陷 害教唆」之情形有別，被告此部分所辯，並不可採。又就被 告坦承犯行部分，原審之量刑已審酌上開情狀，注意及考量 刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則， 亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。且被告並不符合毒 品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑之要件，亦 如上述。再被告於原審106年10月3日言詞辯論終結後，另因 違反勞動基準法案件，經臺灣臺中地方法院於106年11月30 日以106年度中簡字第2565號刑事簡易判決判處有期徒刑3月 確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案案件異動查 證作業各1份在卷可稽，復酌以被告為販毒集團販賣第三級 毒品犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，自 無從給予緩刑之宣告。是被告上訴所指各詞，經核均無理由 ，應予駁回其之上訴。
七、沒收部分：
(一)扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品，均屬違禁物，而
包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，不問屬於犯罪行 為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。本件送 鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬或沒收之必 要。
(二)扣案如附表編號三所示之行動電話，係供被告販賣第三級毒 品聯繫所用之物，業經被告供承在卷，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告 沒收。
(三)被告所為販賣第三級毒品之犯行，既屬未遂，顯然並無犯罪 所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。又被告於警詢及 偵查中，雖供稱「蛋塔」與其約定販賣1日報酬3000元，每 週結算一次等語，然其又稱：本案係第一次販賣，尚未賺到 錢，沒有任何所得等語(見偵卷第19頁背面、第68頁背面)， 是被告實際上並無犯罪所得，亦不為沒收之諭知。(四)至扣案附表編號四、五、六所示之物，並無證據證明與被告 上開販賣毒品之犯行有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼────────┤
│一 │愷他命7包 │驗餘淨重分別： │
│ │ │2.8216公克 │
│ │ │1.6288公克 │
│ │ │1.6330公克 │
│ │ │1.5565公克 │
│ │ │1.5951公克 │
│ │ │1.5746公克 │
│ │ │0.3003公克 │
├──┼───────────┼────────┤
│二 │摻有3,4-亞甲基雙氧甲基│驗餘淨重分別： │
│ │卡西酮之毒咖啡3包 │0.2175公克 │
│ │ │0.1187公克 │
│ │ │0.4848公克 │
├──┼───────────┼────────┤
│三 │蘋果廠牌門號0000000000│ │
│ │號行動電話1支(含SIM卡 │ │
│ │1枚)。 │ │
├──┼───────────┼────────┤
│四 │華碩廠牌門號0000000000│ │
│ │號行動電話1支(含SIM卡 │ │
│ │1枚) │ │
├──┼───────────┼────────┤
│五 │殘渣袋6個(含愷他命殘渣│ │
│ │) │ │
├──┼───────────┼────────┤
│六 │現金35100元 │已發還被告 │
└──┴───────────┴────────┘