臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1907號
上 訴 人
即 被 告 蔡冠平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第1351號中華民國106年10月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第302號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡冠平前曾因施用第一級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間經 停止戒治、撤銷停止戒治續為執行所餘強制戒治期間後，於 民國90年4月17日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以90年度戒毒偵字第264號為不起訴之處分確定；又 於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級 毒品罪，於91年11月21日由臺灣臺中地方法院以91年度訴字 第2083號判處有期徒刑8月確定；其後又因多次犯施用第一 級毒品罪，由臺灣臺中地方法院分別以94年度訴字第1421號 、95年度訴字第377號案件各判處有期徒刑9月、10月確定； 再於98年1月12日，因施用第一級毒品之2罪案件，經臺灣臺 中地方法院以97年度訴字第4597號分別判處有期徒刑11月、 11月，應執行有期徒刑1年6月確定。詎仍未知警惕，明知海 洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級 毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於105年11月29日中午12時30分許 為警採尿回溯96小時內某時，在其位於臺中市○○區○○街 00號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級 毒品海洛因1次。嗣於105年11月29日中午12時30分許為警採 集其尿液送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，始為警 查獲。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第44至45頁），且被告蔡冠平（下稱被告） 於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃 依法行一造辯論判決，被告於本院審理辯論終結前亦未曾以 言詞或書狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況 ，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證 據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證 據能力。
二、上揭事實，已據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見毒 偵卷第31頁反面、原審卷第37頁），又被告為警方所採集之 尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應 ，有臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各 1份（見毒偵卷第24、22頁）在卷可憑，足認被告前開自白 與事實相符而為可信。此外，復有職務報告、勘察採證同意 書各1件（見毒偵卷第19、23頁）在卷可佐，本件事證明確 ，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行洵足認定。三、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年 1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正 公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內 容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒
或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處 罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已 不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機 關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號 刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用第一級毒品案件 ，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向， 接續執行強制戒治，期間經停止戒治、撤銷停止戒治續為 執行所餘強制戒治期間後，於90年4月17日執行完畢，並 由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第26 4號為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋 放後之5年內，再犯施用第一級毒品罪，於91年11月21日 由臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2083號判處有期徒刑 8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按， 是檢察官就本案被告所為上開施用第一級毒品海洛因1次 之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之 規定相合。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供 施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條 例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之 低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。（三）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告於為 警所採集之尿液經檢出第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性 反應前之警詢時，並未坦認有施用第一級毒品海洛因之犯 行，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第20至21頁） ，且被告於其前開尿液經檢出結果後之偵訊時，雖坦承有 本案之施用第一級毒品犯行，然並未供出所施用毒品海洛 因之來源以利追查（見毒偵卷第31頁正、反面），是被告 自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘 明。
四、原審法院認被告上開施用第一級毒品犯行之事證明確，乃審
酌被告為高職畢業之成年男子，前曾於88年間因犯施用第一 級毒品案件，經送執行強制戒治，及經臺灣臺中地方法院分 別以91年度訴字第2083號、94年度訴字第1421號、95年度訴 字第377號案件分別判處有期徒刑8月、9月、10月確定，並 由同法院以97年度訴字第4597號各判處有期徒刑11月、11月 確定，仍未能徹底戒除毒癮，本次施用海洛因1次之犯罪動 機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害（原判決所指應為 施用第一級毒品戕害被告身體健康之損害）及被告犯罪後坦 承犯行之態度等一切情狀，認原審蒞庭檢察官具體求刑有期 徒刑1年以上尚屬適當，乃適用刑事訴訟法第273條之1第1項 、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危 害防制條例第10條第1項等規定，判處被告「蔡冠平施用第 一級毒品，處有期徒刑壹年。」，核原判決之認事、用法並 無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：實務上前幾年 對於毒品案件，大多數確係會以被告每1次再犯而增加刑期 ，但近年來亦有未以行為人再犯而增加刑期之案例，且被告 前已超過6年未再犯施用第一級毒品罪，請斟酌上開對被告 有利之部分酌情為適當之判決等語。惟具體個案情形之不同 ，本不得比附援引，被告上訴意旨自述泛言其他案件之量刑 情形，自不得作為有利被告之量刑事由；復按量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已 依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高 法院98年度台上字第6660號刑事判決意旨參照），原判決已 就被告所為施用第一級毒品之犯行，依刑法第57條之規定， 審酌上開各情，於施用第一級毒品所定之法定刑範圍內予以 量刑，且本院考以被告前已因多次犯施用第一級毒品罪經判 刑確定之紀錄，於本案犯罪行為前最後1次，係於98年1月12 日，再犯施用第一級毒品之2罪案件，經臺灣臺中地方法院 以97年度訴字第4597號分別判處有期徒刑11月、11月，應執 行有期徒刑1年6月確定（有上開臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可按），雖與被告本案之犯罪時間已間隔數年， 然酌以被告本案為警所採尿液經檢驗之結果，其海洛因代謝 物嗎啡經檢出之濃度高達6337ng/ml（閾值濃度300ng/ml） ，有前開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙 （見毒偵卷第22頁）在卷可稽，堪認被告施用第一級毒品之 量非少、情節難認輕微等情，故認原判決量處被告有期徒刑 1年，並無違法或不當之處。基上所述，被告前開上訴為無 理由，應予駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不
待其陳述，依刑事訴訟法第371條之規定逕行判決，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 高 文 崇
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。