臺灣高等法院臺中分院刑事判決
106年度上訴字第1863、1866號
上 訴 人
即 被 告 黃順鴻
選任辯護人 陳如梅 律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院106年度訴字第867、1087號中華民國106年10月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4712
號、5795號、5833號，移送併辦及追加起訴案號106毒偵字第688
3號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3之罪及定執行部分均撤銷。甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新台幣捌佰元、搭配門號0000000000 號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑拾壹年捌月。
事 實
一、甲○○（臺語綽號「號呆」、「伊喔」、「阿起」，於假釋 期間再犯本案，非累犯）明知海洛因、甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，甲基安非他命 並經公告屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得販賣、轉讓 或持有，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利及轉讓海 洛因、甲基安非他命之各別犯意，以不詳廠牌行動電話二支 〔分別搭配門號0000000000、0000000000 號SIM卡，價值各 約新臺幣（下同）1000元，均未扣案〕作為販賣、轉讓上開 毒品之聯絡工具，而於附表一編號1至7、11至18所示時、地 ，販賣海洛因予洪慧娟、許孟珊、簡良安、簡國興、洪憲英 ，於附表一編號8至10 所示時、地，販賣甲基安非他命予林 文亮。另甲○○又於附表二編號1、2、4至7所示時、地，轉 讓海洛因予簡良安、張俊明、何白明揚、陳銘飛，於附表二 編號3所示時、地，轉讓海洛因及甲基安非他命予蔡伊緣（ 起訴書誤載為張伊緣）。嗣經警執行臺灣彰化地方法院核發 之通訊監察書，始查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局及田中分局暨憲兵指揮部彰化憲
兵隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併 辦及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件。檢察官於第一審辯論終 結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴 ，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項定有明文。查被告 甲○○涉犯附表二編號7 所示之轉讓第一級毒品罪，與業經 起訴之其他犯罪，核屬一人犯數罪之相牽連案件，檢察官依 前揭規定追加起訴，核無不合，本院得併予審理，先行敘明 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本條文之立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，法院 如認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下 列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據 ，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時 ，均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均 有證據能力。
三、本案下列所引用非供述證據，並無傳聞法則之適用，查無違 背法定程式或偽造、變造之情事，與本案事實攸關，經本院 依法踐行調查證據程序，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊(轉讓部分 )、偵查、 原審及本院審理時坦承不諱( 見原審卷第100頁、136頁、本 院卷二第20頁 )，核與證人即俗稱「藥腳」之購毒者、受讓 者洪慧娟、許孟珊、簡良安、簡國興、洪憲英、林文亮、張 俊明、蔡伊緣、何白明揚、陳銘飛分別於警詢、偵訊中之證 述情節大致相符，並有通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院10 6年度聲監字第23、82、162、163號通訊監察書、106年度聲 監續字第102 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、證人洪慧娟 、林文亮、張俊明之監視器畫面擷圖、張俊明手機網頁擷圖 、許孟珊指認購毒地點照片、Google網路地圖、車輛詳細資 料報表（車號00-0000、4907-D2、LIZ-115、KYQ-602）、蒐 證照片（洪憲英購毒）、中華電信通聯紀錄查詢資料、購毒 地點照片（購毒者洪慧娟、許孟珊、簡良安、簡國興、洪憲 英，下載自Google地圖）在卷可憑。又自被告與證人洪慧娟 、許孟珊、簡良安、簡國興、洪憲英、林文亮、張俊明、蔡 伊緣、何白明揚、陳銘飛之通訊監察譯文觀之，被告與渠等 通話之時間及內容大多簡短，意在確認彼此所在，以便約定 見面地點，且不提及見面目的，屬實務上常見之毒品交易對 話，意在躲避通訊監察，足認通話雙方彼此知悉見面目的， 互有默契，以進行毒品交易或轉讓。再被告供稱透過販賣毒 品，可獲取自身施用毒品之利益(見原審卷第145頁、本院卷 一第23頁 )，堪認被告販賣毒品確有營利意圖。從而，被告 坦承前揭販賣、轉讓第一、二級毒品犯行，與事實相符，堪 予採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。被告聲請傳訊證人林國凱，經本院傳拘未到 ( 見卷附送達證書回執及彰化縣警察局鹿港分局函送之拘票 正本暨報告書 )，本院認本件事證已臻明瞭(見後述)，無再 繼續調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○所犯如附表一編號1至7、11至18所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告所 犯如附表一編號8至10所為，均係犯同條例第4條第2 項之販 賣第二級毒品罪；被告所犯如附表二編號1、2、4至7所爲， 均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣海 洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因前之持有行為，分別為各 該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論科。 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條 第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調
劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法不得販 賣、轉讓或持有。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給 他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情 形，依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要 件」之法理，應擇一處斷。次按毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金，藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。兩者相較，以 藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，故轉讓甲基安非他命 行為，除轉讓已達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條規定，需淨重10 公克以上），或有成年人對未 成年人為轉讓行為之情形，而應分別依毒品危害防制條例第 8條第6項、第9 條各加重其刑至二分之一者外，均應依藥事 法第83條第1項處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99 年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告甲○○所犯如 附表二編號3 所示轉讓甲基安非他命一節，無證據證明數量 已達淨重10公克以上，且受讓者蔡伊緣非未成年人，核被告 附表二編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之轉讓第一級毒 品罪處斷。被告轉讓海洛因、甲基安非他命前之持有行為， 分別為該次轉讓之高度行為所吸收，不另論科。 ㈢被告甲○○所犯如附表一、二所示之15次販賣第一級毒品罪 、3次販賣第二級毒品罪、7次轉讓第一級毒品罪之各次犯行 ，犯意各別，行為互殊，構成要件及時地不同，應予分論併 罰。
㈣被告甲○○於原審雖供稱本案係與林國凱共同販賣、轉讓海 洛因及甲基安非他命，於本院陳稱海洛因、甲基安非他命係 林國凱交與伊販賣云云，惟既經證人林國凱於檢察官偵訊中 否認，本案復無通訊監察譯文或其他相關確切資料以憑認定 證人林國凱確有與被告共同為附表一、二所示犯行，況海洛 因、甲基安非他命量微價昂，如無特殊管道取得不易，證人 林國凱果有提供毒品供被告販賣，殊難想像會任由被告無償 轉讓予附表二所示之藥腳，參以證人林國凱本身所涉毒品危 害防制條例犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以10 6年度偵緝字第140 號、106年度偵字第2421號提起公訴，並 經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第337號判決判處有期徒
刑4年6月，有林國凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案 判決書可稽，經查該案判決書中未見林國凱有將毒品交付或 售予被告，或與被告共同販賣之情事，且被告於警訊時供稱 與附表一之證人洪慧娟等共同出資購買毒品等語，於羈押訊 問時供承係證人洪慧娟等把錢交給我，然後我去拿，去拿的 時候會都拿一點起來用等語，嗣改稱毒品係林國凱交給我販 賣等語，先後所述不一，尚難遽採。被告於本院審理時舉證 人何白明揚、楊博偉爲證，雖證人何白明揚於本院證述：我 曾經在「大胖」那裡，遇過被告甲○○，我都叫甲○○「鴻 兄」，我要看他那邊有沒有藥，我人不舒服，我想說讓我止 一下，我也曾經剛好遇到林國凱在那裡，有人打電話過來， 林國凱有拿藥給甲○○，一級海洛因、二級安非他命都有， 林國凱當場秤給甲○○，說拜託幫我出給別人，林國凱會再 拿一部分的藥給甲○○使用，有時候「鴻兄」在不舒服，跟 林國凱說你給我一些，林國凱就會說不然你幫我出一下，我 再給你，我們都坐在「大胖」家裡同一個地方，所以沒有忌 諱，他們都是當場在那邊講的，我剛好有遇到、看到、聽到 等語；另證人楊博偉於本院證述：我曾經在櫻花園區和堤防 旁邊見過被告甲○○，還有一次在線東路的彩虹橋，我去跟 「阿凱」拿毒品有碰到甲○○，我跟林國凱拿毒品是106年1 月到5 月，林國凱好像是甲○○的老闆，我去買藥遇到他好 幾次了，我遇到他大概有10幾次以上。我看東西(指毒品)都 是林國凱給甲○○的，應該是甲○○去向林國凱拿藥，有時 林國凱把東西給甲○○，甲○○再回錢給林國凱，有時候是 回錢給林國凱，但沒有東西。海洛因跟安非他命都有，不是 每次都是二種，至少有一種，林國凱有跟甲○○說回帳的速 度快一點，林國凱很愛錢，死要錢，有時候不只會碰到他， 有時候車上4個人、5個人都會有，有時候會4、5個人都一直 上車，錢付一付，東西拿了就下車走了，我好像是農曆過年 後就沒有再碰到「阿鴻」(甲○○)的樣子。林國凱很小氣， 他剛開始請我吃，讓我吃上癮，然後就叫我幫他做這個、做 那個，一開始都是用請的，吃到成癮之後要找他就不理你了 ，後來要找他就有條件等語。然查⑴證人何白明揚於本院證 述：與被告甲○○是朋友，與被告哥哥南哥（音譯）不錯， 被告有請我施用毒品等語，足見證人與被告關係甚佳。⑵證 人何白明揚就前往大胖處究竟作何事，於辯護人詰問時稱其 在不舒服的時侯至該處找鴻兄即被告，看他那邊有沒有藥， 讓其止一下等語，於檢察官詰問「你的意思是因為這一次你 有看到林國凱交付毒品給被告甲○○，你才知道被告甲○○ 有在販賣毒品？答：對。問：可是你本來去找被告甲○○就
是為了去要毒品？答：我就是知道他有在賣藥，所以我才會 去找他。問：這樣前後不對？答：我有看到林國凱拿給甲○ ○。問：你本來去找被告甲○○是要做什麼事？答：不是， 我是去「大胖」家裡，我不是專程去找甲○○，我是在「大 胖」家裡才認識他。問：你找「大胖」要做什麼事情？答： 我去那邊吸食安非他命。問：你是找「大胖」一起吸？還是 找他要？答：我去那邊一起吸而已。問：所以這樣的情形是 有一次？答：對」等語(見本院卷一第126-131頁 )，所述不 一。亦與被告於警訊中所述：我在出獄後林國凱有來找我， 後來我和林國凱在何白明揚的朋支一名綽號大胖的友人家， 看到很多次林國凱販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命給何白明揚、楊嘉斌、許孟珊及綽號大胖的友人，我才 知道林國凱有在販賣毒品等語(見原審卷第87頁)不合。且證 人何白明揚就目睹林國凱交付毒品與被告販賣究竟係何時， 105年或106年，稱不記得，真的忘記了等語(見本院卷一第 129-130頁)，⑶證人楊博偉於本院審理時證述：林國凱也曾 經以毒品讓我上癮之後，然後要求我去幫他銷售，我拿他的 東西之後就拿去賣，所以也卡到販賣，我被抓也是被他報警 察抓的等語，證人楊博偉既因林國凱報警才被查獲販毒重罪 ，與林國凱間自有仇怨，且證人楊博偉就其所涉販賣毒品罪 嫌亦未因供出其他共犯或正犯而獲減刑。另證人楊博偉稱自 106年農曆過年後(106年1月27日過年 )即未再見到被告向林 國凱拿毒品或交錢，然被告於106年2、3 月間卻多次販賣海 洛因、甲基安非他命與附表一所示之證人洪慧娟等人，又證 人楊博偉所稱在彰化市線東路彩虹橋附近見到被告向林國凱 拿毒品販賣或交錢予林國凱，與被告於警訊供述未在該處與 林國凱拿毒品或交錢不合(見原審卷第88頁)，⑷販賣海洛因 及甲基安非他命係重罪，販賣者與購買者均以隱晦之方式約 定地點交易，避免他人發覺，以免曝光遭追訴處罰，且毒品 價格高昂取得不易，販售者因時間、對象不同，販售之價格 有差異，亦會避免同時與數人交易，證人二人所述證人林國 凱同時在同一處所與多人交易或在他人共同見聞之場所交付 毒品與被告販賣與上開販毒常情不符。證人何白明揚、楊博 偉上開證述既有如上瑕疵，尚難據爲有利被告之認定。故被 告供稱毒品係證人林國凱交其販賣，與證人林國凱共同涉犯 本案云云，除被告之供述外，並無其他積極證據可資佐證， 難認證人林國凱係本案之共同正犯。被告及辯護人所辯被告 自始即供出毒品上手係證人林國凱，並有證人何白明揚、楊 博偉之證述可參，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之 規定遞減被告刑度，辯護人另辯稱：被告深知毒癮發作之若
，方無償轉讓毒品與該等友人，後因未能交出毒品款項而與 證人林國凱有嫌隙與常情相符，原審以被告得無償轉讓毒品 予友人一情反推證人林國凱非被告之上手，均不足採信。 ㈤毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用： 1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。經查，原審法院依職權分別 向憲兵指揮部彰化憲兵隊、彰化縣警察局彰化分局函詢就附 表一、二所示各次販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行 ，有無因被告甲○○之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯之 情形，彰化憲兵隊答覆：被告無法提供林國凱明確販毒事證 ，且林國凱已遭他單位查獲，故無法賡續追查毒品上手等語 （詳106年10月5日職務報告）；彰化分局則答覆：被告甲○ ○係於106年5月1 日拘獲，林國凱則於106年5月10日遭臺中 市政府警察局第六分局查獲，第六分局亦已借訊被告有關林 國凱之販毒情形，故本案未有因被告提供毒品來源而查獲上 手之情形等語（詳106年10月6日職務報告）。從而，本案查 無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯而得減輕或 免除其刑之事證。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查及審判中 均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各 審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。本項係規定於偵查 及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白， 則被告在偵查中歷次之陳述，只需曾經自白一次以上，且在 審判中歷次陳述亦曾經自白一次以上，解釋上即符合該項規 定。又該條項係規定「於偵查及審判中」均自白者，減輕其 刑，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中」均自白 者，減輕其刑，故文義解釋上，係指必須在檢察官偵查終結 前為之，以節省偵查犯罪之資源，重在自白之起迄時點，而 非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，始合立法意旨。至於法官在檢察官聲請羈押被告時之 訊問，因仍在檢察官偵查階段，被告如於羈押審查中自白毒 品危害防制條例第4條至第8條之犯罪，亦有上開條項之適用 （臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26 號決議參照）。經查，被告甲○○於警訊( 就附表二轉讓部 分 )、偵查及審理中坦認有於起訴書附表一所載時地，分別 將海洛因、甲基安非他命交付證人洪慧娟等人，並收取各次 款項，並有於附表二所示時地，分別將海洛因、甲基安非他 命轉讓予證人簡良安等人之事實，堪認符合偵查及審判中均
自白之要件，故應予減輕其刑，以勵自新。
㈥刑法第59條酌量減輕其刑之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定 最輕本刑為死刑或無期徒刑，就販賣第二級毒品罪所定最輕 本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不 可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫 恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當， 以符比例原則（最高法院95 年度台上字第788號判決意旨參 照）。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行 為時之情狀觀察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供 出毒品來源因而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由， 即認無刑法第59 條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用 刑法第59條之理。又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕 者，得酌量減輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一 切情狀」，尤應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。查被告甲○○ 販賣海洛因之次數為15次，對象5 人，各該購毒者本即有施 用毒品習慣，並非因被告之販賣而沾染毒品。次查，被告各 次之販賣金額大抵在500元至2500 元間，金額不大，交易零 星，對象特定，各次獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用 毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯 罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、 「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚 利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較 低。因被告所涉販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為死刑或
無期徒刑，經援引毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑 後，仍得科處無期徒刑（死刑減輕之結果）或15年以上20年 以下有期徒刑（無期徒刑減輕之結果），倘各處以最低之有 期徒刑15年刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則 ，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，再遞減其刑 。至被告販賣第二級毒品犯行部分，因販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低刑度為3年6月，與犯 行相當，並無情輕法重之虞，亦查無因其他特殊原因在客觀 上足以引起一般同情之處，故無從依刑法第59條酌減其刑， 附此指明。
㈦原審認被告所犯附表一編號1、2、4至18及附表二編號1至7 之犯行，罪證明確，審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度 成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐 藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺 、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量 使用時，甚將導致猝死。而慣用者，由於精神錯亂，更具有 暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家， 除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等 危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒 者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此蒙羞。另甲基安 非他命則為第二級毒品及禁藥，服用後可能導致心悸、血壓 上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒 、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死 亡等現象，長年施用結果，將戕害大腦，導致認知能力退化 ，故亦具有高度之濫用性及社會危害性。施用甲基安非他命 後雖具有短時間內之精神亢奮，但藥效退去後，亦因體能高 度消耗，身心疲憊，精神不振，同樣影響工作及居家生活， 故海洛因與甲基安非他命可謂百害而無一利。查被告於20餘 年前即已沾染毒品，並進而有竊盜、搶奪、強盜行為，當深 知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與 社會治安之極大負面影響，卻以販賣、轉讓方式，使毒品擴 散，自應非難。惟念其販賣及轉讓毒品之數量及獲利不多， 擴散對象有限，犯罪情節尚非嚴重，另參酌被告於偵查中、 審理時坦承犯行，堪認尚有悔悟之意，犯後態度尚可，兼衡 被告之犯罪動機、目的、手段、素行、國中肄業之智識程度 、以農為業、家境小康，及於假釋期間未能珍惜得來不易之 自由，未能思過遷善，孝敬僅存之母親，竟仍再犯本案等一 切情狀，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第 1項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2
條第2項、第55條、第59條規定分別量處如附表一( 編號3除 外 )、二所示之刑。另衡酌被告整體犯罪過程之各罪關係、 本案各該犯行之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間 、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一 性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特 性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（ 最高法院104年度台抗字第718號、104年度台抗字第951號、 105年度台抗字第170號裁定均同此見解），尤以被告各次販 賣或轉讓行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒品 擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，依法刑法第五十 一條第五款定其應執行刑。就沒收部分說明⑴刑法、刑法施 行法相關沒收條文已於104年12月30日及105年6月22 日修正 公布，定於105年7月1日生效（下稱沒收新制 ）。修正後刑 法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」刑法施行法第10條之3第2項規定：「10 5年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用。」故相關特別法關於沒收及其替代手段 等規定，均於105年7月1 日後不再適用。至於沒收新制生效 後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所定 「特別法優於普通法」之原則，自仍應優先適用特別法之規 定。查毒品危害防制條例第18條第1 項前段於105年6月22日 修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 。」同條例第19條第1項亦修正為：「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，前揭2 修 正條文均於105年7月1 日生效，則關於查獲之第一、二級毒 品及供製造、運輸、販賣、轉讓毒品所用之物，均應優先於 刑法沒收條文之規定而適用之。至毒品危害防制條例已刪除 關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，故因涉犯毒品犯 罪而有所得部分，則回歸刑法沒收新制規定處理，且上開供 犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 亦回歸刑法沒收新制規定，追徵其價額。⑵按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品本身即係 犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣 毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上 字第1912號判決意旨參照）。⑶查被告甲○○就附表一所示
販賣毒品罪之各次犯罪所得，均未扣案，應依刑法沒收新制 規定(即刑法第第38條之1第1項、第3項 )宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未 扣案被告持有分別搭配門號0000000000、0000000000 號SIM 卡之不詳廠牌手機2 支，被告供稱價值各約新臺幣1000元， 係被告所有供犯本案犯罪所用之物，且有通訊監察譯文可稽 ，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告如 附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之沒收，並依刑法第38 條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。核原審此部分判決認事、用法、量刑均無不當， 被告以其有供出上手即證人林國凱，原審判決未依毒品危害 防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑不當爲由上訴，且 被告僅爲證人林國凱跑腿從中獲取毒品吸食，無金錢獲利， 且相關之藥腳重複性高每次交易金額不大，原審判決將一次 販賣第一級毒品罪嫌量處有期徒刑八年四月，並將附表所示 之罪定應執行刑有期徒刑十二年，均過重有違比例、平等原 則，另將被告先前曾抗辯與藥腳合資向林國凱購買毒品云云 ，致耗費無必要之司法資源等作爲量刑理由之一不當等爲由 上訴，查⑴本件並不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共 犯減刑之要件如上述，⑵按刑罰之量定，屬法院自由裁量之 職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。本件原審判決顯係本於被告之責任爲基礎，具體 斟酌刑法第57條所列情形而爲量刑，並未偏執一端，就被告 所犯附表一販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第十七條 第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後最輕法定本刑七年 六月以上有期徒刑之罪，分別科處有期徒刑八年二月、八年 四、八年六月，所科之刑並不重，並參酌上述情狀定應執行 刑有期徒刑十二年，亦屬低度刑，無違比例原則、平等原則 ，⑶被告犯罪後之態度本係科刑應審酌之情狀，本件附表一 部分係被告販賣毒品與證人洪慧娟等人，並無合資購買之情 事，被告於警訊、偵查及原審準備程序中確曾辯稱附表一各 次犯行係合資購買，並聲請傳訊各該證人詰問，原審因而發 傳票傳訊該等證人，嗣被告於106年10月3日方具狀表示坦承
犯行，撤回對證人證據調查之聲請(見原審卷第44-46頁、54 -58頁、80-81頁、89頁、90-91頁、120-127頁 )，原審於判 決理由載述被告先前曾抗辯與藥腳合資向林國凱購買毒品云 云，致耗費無必要之司法資源等語，同時敘述被告於偵查中 及審理時坦承犯行，堪認尚有悔悟之意，犯後態度尚可等語 ，並無不當。核被告此部分上訴並無理由，應予駁回。 ㈧至原審就被告所犯附表一編號3 部分論科固非無見，然本件 販賣時間係106年2月17 日下午1時46分後之某時(見起訴書) ，原審載爲106年12月17日下午1時46 分後之某時(見卷附判 決書 )，尚有未洽，被告雖非以此爲由上訴，然原審判決此 部分既有如上未當之處，應由本院將原審此部分及定執行刑 部分撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品、張盜、搶奪、竊 盜等前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，明知 毒品海洛因對施用者健康及社會治安之危害甚巨，竟販賣他 人施用，所爲助長毒品之擴散，嚴重戕害施用者之身體健康 ，並危害社會治安，販賣之數量僅八百元，獲利不多，於原 審及本院審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段暨國中肄業之智識程度、未婚、無子女、家境 小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 並與上訴駁回部分定其應執行刑。犯罪所得新台幣八百元依 依刑法第38條之1第1項前段、第3 項宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案被告持 有搭配門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌手機1支，係被告 所有供犯本件犯罪所用之物，並有通訊監察譯文可稽，應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依 刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項 、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前 段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲偵查起訴，檢察官賴政安移送併辦及追加起訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項