臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第690號
上 訴 人
即 被 告 鄭子緹
選任辯護人 吳建民律師
上列上訴人即被告因違反公平交易法案件，不服臺灣臺中地方法
院105 年度金訴字第13號中華民國106 年4 月12日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第21479
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐明為美國萬通投資銀行控股集團（下稱萬通集團）負責人 ，劉幟為萬通集團執行長，其等在美國等地（不含臺灣）設 立萬通奇蹟公司（下稱萬通公司），並於民國102 年間推出 如附表一所示之5 種萬通奇蹟套裝專案（下稱套餐），以對 萬通公司設立地之不特定大眾，銷售萬通奇蹟網之「萬通幸 運雲」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫 」、「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共 7 項雲端產品，而如附表一所示之套餐除均可使用上述雲端 產品外，並搭配不同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度 ，且俱以已屬會員者，替新加入者湊足點數完成註冊（以下 就完成會員註冊所需點數逕稱為「註冊點數」，俾與後述「 可兌現分紅」區辨），為新加入者購買上述套餐暨加入成為 萬通公司會員之條件。其中銷售價格最高亦即每單位美金19 99元董事級別（下稱董事Ⅴ型套餐）之分紅、獎金內容如附 表二所示，僅單就「環球營業分紅」項目，加入購買人原投 入之美金1999元，經約250 個曆日後，得以獲取領回美金28 00元「可兌現分紅」之權利，亦即相當於除可取回美金1999 元原投入本金外，另再加領美金801 元「可兌現分紅」之權 利，其中所賺取之美金801 元「可兌現分紅」權利，經與原 投入本金折算結果，年利率高達58.50%，加入購買人可藉此 取得與本金迥不相當之紅利；而分紅以外獎金之多寡，則主 要繫諸所招攬下層會員之多寡，並輔以所招攬之下層會員間 若達一定條件，另有獎金之發放。詎徐明、劉幟（均未據起 訴）明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業 務，亦不得收受投資或以其他名義，向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬；復明知多層次傳銷，其參加人之獎 金必須基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主 要基於介紹他人加入（後者為「變質性多層次傳銷」），竟
自102 年4 、5 月起，指派同具犯意聯絡之集團重要成員顧 小美（由原審另以104 年度金重訴字第166 號案件審判）來 臺開始推銷上述套餐，並以董事Ⅴ型套餐為最主力之銷售標 的，同時許以如附表二所示之高額分紅、獎金為誘因之多層 次傳銷方式招募他人加入購買，並鼓勵加入購買者積極發展 下層組織，以便能藉此吸收更多之加入購買人，而達違法吸 收存款之目的，李玉麟、余佩芬、胡宗儀、關少鈞（原名關 瑋廷）、林祺易、李秉榮、張家宗（前開7 人由原審另以10 4 年度金重訴字第166 號案件審判）、周承毅、蘇瓵靚、官 宇隆、唐淑媞（周承毅、蘇瓵靚分別由臺灣臺中地方法院10 4 年度金訴字第17號判決判處有期徒刑4 月、5 月確定；官 宇隆經上開判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，並應於接受 法治教育3 場次，緩刑期間付保護管束確定；唐淑媞經臺灣 臺中地方法院104 年度金訴字第17號判決判處有期徒刑5 月 ，上訴後，經本院106 年度金上訴字1578號判決就沒收部分 撤銷，其他則駁回上訴，緩刑2 年）等人先後加入之，並有 如附表三所示之會員加入。
二、鄭子緹經胡宗儀之介紹招攬而加入成為胡宗儀之第一層下線 後，鄭子緹明知多層次傳銷，其參加人之獎金必須基於其所 推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主要基於介紹他人 加入，暨上述套餐所推廣之雲端產品實際上至多僅有「萬通 雲空間」勉強可供使用，其餘開發中之雲端產品本身當時幾 乎尚不具市場價值，而係以多層次傳銷之方式，許以與雲端 產品銷售幾乎無何關聯之高額紅利、獎金為誘因，促使、招 攬他人購買。詎為發展下線組織以獲取獎金，及將購入套餐 後持續累積之「可兌現分紅」實際折現取償等原因，與徐明 、劉幟、顧小美、李玉麟、胡宗儀等人，共同基於非法經營 變質性多層次傳銷之犯意聯絡，藉著胡宗儀於102 年7 、8 月間或之後某日邀約用餐之機會，由鄭子緹偕同廖美琳一起 前去，席間由胡宗儀說明萬通公司相關計劃與制度，鄭子緹 則分享其加入購買如附表一所示之董事Ⅴ型套餐之經驗，以 招攬廖美琳出資美金1,999 元（約新臺幣6 萬元）購買董事 Ⅴ型套餐1 單位，廖美琳因受鄭子緹、胡宗儀招攬而成為鄭 子緹之第一層下線，鄭子緹因而依首揭制度取得與雲端產品 銷售幾無關聯之直接推薦獎金及領袖獎金。
三、案經謝鳳英訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核 轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，檢察官、上訴人即被告鄭子緹（下 稱被告）及其辯護人於本院準備程序與審理時均表示沒有意 見（見本院卷第26頁至第27頁反面、第46至51頁），且檢察 官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認其經胡宗儀招攬而投資參加萬通公司，惟矢 口否認有何非法多層次傳銷之犯行，辯稱：伊於102 年7 、 8 月拿6 萬元給友人胡宗儀去做投資，萬通公司有一些網路 上雲端系統，但伊沒使用過，也不知道萬通公司營業項目、 銷售商品、獲利來源為何，伊知道那是假的，所以帳號都交 給胡宗儀管理，怎麼可能1 個月會有1%的利息，伊參加萬通 公司的窗口只有胡宗儀，後來胡宗儀陸續有拿獲利給伊，前 後合計約1 、2 萬元，伊只是單純的投資，絕無介紹、招攬 下線，廖美琳是伊的同學，伊不知道她投資多少，是伊介紹 她給胡宗儀，伊不清楚自己有無下線云云。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠萬通集團之負責人徐明、執行長劉幟在美國等地（不含臺灣 ）設立萬通公司，並約於102 年間推出附表一所示之5 種套 餐，以對全球不特定大眾銷售萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」 、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「 萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲 端產品，而各該套裝除均可使用上述雲端產品外，並搭配不
同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度，其中銷售價格最 高即每單位美金1,999 元董事級別之分紅、獎金內容如附表 二所示，且以已屬會員者，替新加入者湊足點數並完成註冊 ，而為新加入者購買套餐，為加入成為萬通公司會員之條件 。又徐明、劉幟思及自同年6 月起吸收臺灣之民間游資，乃 指派集團重要成員顧小美提早於同年4 或5 月間來臺開始推 銷上述方案，李玉麟、余佩芬、胡宗儀、關少鈞、林祺易、 李秉榮、張家宗、周承毅、許立綸、蘇瓵靚、唐淑媞、官宇 隆等人先後加入，及有如附表三所示之會員加入。被告經胡 宗儀之介紹而加入後，於102 年7 、8 月間或之後某日，藉 胡宗儀邀約用餐之機會，被告偕同廖美琳前去，嗣廖美琳以 折算為美金1,999 元之約新臺幣6 萬元出資購買董事Ⅴ型套 餐1 單位等情，均為被告於偵查、原審及本院審理時所不爭 執。
㈡證人胡宗儀證述如下：
⒈證人胡宗儀於警詢、偵訊證稱：我因李玉麟的介紹而加入萬 通公司，加入萬通公司後，會提供1 組帳號密碼以登入網站 ，1 單位可以每日領息美金32元，其中美元16元可以領出， 另16美元的分數在電子錢包中，帳號內電子點數可以互相傳 遞、交換，上線的點數足夠就可以直接幫任何1 位下線新會 員key 單註冊，但當時雲端的商品並不豐富且不實用，每拉 1 位下線加入1 單位可獲利美金380 元，依照公司制度，有 2 種方式獲得獎金，1 是拉下線，2 是每日配息，在臺灣時 我跟鄭子緹分享介紹，我是鄭子緹的上線，廖美琳是鄭子緹 介紹，算是鄭子緹的下線，所以鄭子緹和我都有因此分紅等 語（見警8400卷第104 至113 頁；偵21479 號卷第277 頁） 。
⒉證人胡宗儀於原審審理時證稱：在公司的體制定義下，招攬 他人加入萬通公司會員就是下線，鄭子緹依照體制來講，招 攬的算是我的下線，招攬下線有介紹獎金即紅利點數，我招 攬鄭子緹，我會直接得到回饋紅利點數，由美國公司經電腦 計算後從電子錢包發送給我，鄭子緹加入之後也會有她個人 的電子錢包，如果我自己的點數足夠，我就可以拿鄭子緹的 錢做會員的登入，所以鄭子緹應該是把錢交給我，我才能幫 她申設電子帳戶，但如果我的點數不足，我也會跟我的上線 說我點不夠，鄭子緹要加入會員，那鄭子緹的錢就會匯給我 的上線，即需要再向上線購買點數，廖美琳是由鄭子緹介紹 ，我在此之前不認識廖美琳，後來我與鄭子緹及廖美琳3 人 餐敘時向廖美琳提及萬通公司的投資理財與獎金紅利回饋， （提示警8400卷第114 頁之手繪組織圖）按體制上，鄭子緹
是我的直接下線，鄭子緹介紹了廖美琳，則廖美琳就是鄭子 緹的直接下線，故介紹獎金由鄭子緹直接獲得，我是獲得間 接獎金，假設鄭子緹沒有加入，我直接去找廖美琳，那麼廖 美琳就變成我介紹的人，就跟鄭子緹沒有關係。我覺得雲端 產品操作網路的功能覺得不完善，但紅利點數回饋相對比商 品更具吸引力等語（見原審卷第54至61頁）。 ⒊依證人胡宗儀上開證述，足認被告係證人胡宗儀招攬之下線 ，證人胡宗儀招攬被告為下線會直接得到電子錢包回饋點數 ，廖美琳是被告介紹的，證人胡宗儀與被告於餐敘時向廖美 琳提及萬通公司的投資理財與獎金紅利回饋，廖美琳因而加 入萬通公司的投資理財，所以廖美琳是被告的下線，故介紹 獎金由被告直接獲得，證人胡宗儀僅獲得間接獎金。 ㈢證人廖美琳證述如下：
⒈證人廖美琳於偵訊證稱：我是鄭子緹的下線，我加入1 單位 ，我交6 萬元給鄭子緹，但我未使用過萬通公司的網路平台 ，我是單純捧場等語（見偵21479 號卷第284 頁）。 ⒉證人廖美琳於原審審理時證稱：我忘記何時投資萬通公司， 我與鄭子緹是高中同學，當時在飯局中是鄭子緹介紹胡宗儀 ，後來我把錢交給胡宗儀，我加入後應該有自己的電子帳號 等語（見原審卷第62至64頁）。
⒊依證人廖美琳上開證述，足認證人廖美琳係被告之高中同學 ，被告在飯局中介紹胡宗儀給證人廖美琳，證人廖美琳係被 告之下線，雖證人廖美琳關於投資款6 萬元究竟交予被告抑 或胡宗儀乙節，先後證述不同，惟證人廖美琳乃係透過被告 之介紹，並安排在被告之下線，此情應堪認定。 ㈣並有證人李玉麟於警詢（見警8400卷第57至73頁）、戴秀純 於警詢（見警8400卷第88至94頁）、余佩芬於警詢（見警84 00卷第124 至134 頁）、關少鈞於警詢（見警8400卷第144 至154 頁）、周承毅於警詢（見警8400卷第165 至175 頁） 、林祺易於警詢（見警8400卷第183 至194 頁）、蘇瓵靚於 警詢（見警8400卷第212 至222 頁）、許立綸於警詢（見警 8400卷第242 至250 頁）、張家宗於警詢（見警8400卷第 258 至267 頁）、官宇隆於警詢（見警8400卷第275 至283 頁）、李秉榮於警詢（見警8400卷第290 至299 頁）、唐淑 媞於警詢（見警8400卷第307 至315 頁）證述在卷。此外， 復有萬通公司網站資料、萬通公司產品及會員發展方案、李 玉麟之手繪組織圖、戴秀純之郵局帳戶客戶歷史交易清單、 胡宗儀之手繪組織圖、胡宗儀之存摺存款歷史明細及郵局帳 戶客戶歷史交易清單、余佩芬之手繪組織圖、關少鈞之手繪 組織圖、周承毅之手繪組織圖、林祺易之手繪組織圖、高雄
市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 暨清單（受搜索人蘇瓵靚）及照片、蘇瓵靚之手繪組織圖、 許立綸之手繪組織圖、張家宗之手繪組織圖、官宇隆之手繪 組織圖、李秉榮之手繪組織圖、唐淑媞之手繪組織圖、千禧 城Line訊息擷圖、謝鳳英與周承毅Line對話紀錄、謝鳳英與 唐淑媞Line對話紀錄、唐淑媞提出之存款憑條執據在卷可稽 （見警8400卷第25至49頁、第76頁、第97至101 頁、第114 頁、第117 至121 頁、第135 頁、第155 頁、第176 頁、第 195 頁、第223 至226 頁、第236 至239 頁、第251 頁、第 268 頁、第284 頁、第300 頁、第316 頁、第322 至325 頁 、第470 至484 頁；偵21479 號卷第70頁、第81頁、第212 頁），另有如附表三所載之證據出處欄之證據足資佐證，是 以此部分之事實應堪認定。
㈤萬通公司所推出如附表一所示之5 種套餐，商品內容一律均 為萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通 雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交 友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品（見警8400卷第43頁 ），即同樣之7 種雲端產品，卻有美金399 元至1,999 元即 彼此間多達5 倍之價格差異，已如前述。又萬通公司進行附 表一所示套餐推銷過程中，雲端系統功能不完備之情形，亦 為上開證人證述如前；核與卷附萬通雲產品網頁列印資料（ 見警8400卷第43至49頁）所顯示：僅有「萬通雲產品」、「 雲產品套裝」、「萬通奇蹟會員發展方案」之說明項目，其 他並無可以通往前述任何雲端產品之連結項目各節相吻合。 果如萬通公司之營業收入端賴銷售雲端產品之獲利，則附表 一所示之5 種套餐，其商品之堪用性顯有高度疑問，致商品 本身應尚不具市場價值，且推銷、招攬人並非著眼於前述雲 端商品堪用與否即商品本身之價值，實係以與雲產品銷售幾 乎無何關聯之高額紅利、獎金為誘因，促使、招攬他人購買 ，而加入購買套餐之人，所著重者亦非商品，而係此後得以 獲取分紅，並得招攬他人加入以賺取招攬獎金。質言之，推 銷、招攬人暨加入購買者雙方，對於各該套餐僅有徒具形式 之商品交易並收取費用及發放獎金，均心照不宣，亦足堪認 定。
㈥關於前述董事Ⅴ型套餐是否係變質性多層次傳銷方面： ⒈按公平交易法所稱多層次傳銷者，謂就推廣或銷售之計畫或 組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務 及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟 利益者而言；所謂給付一定代價，乃給付金錢、購買商品、 提供勞務或負擔債務，104 年2 月4 日修正公布正前（以下
簡稱修正前）公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。 次按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利 益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商 品或勞務之合理市價者，不得為之，修正前公平交易法第23 條定有明文。又按多層次傳銷，並非均屬不正當之銷售方式 ，苟參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介 紹他人參加，非來自推廣或銷售商品所得之合理市價，且賴 於新進會員不斷加入，使公司組織及會員排線體系擴大，後 參加者繳交之費用支付獎金予先參加者，如此銷售體系將致 獲取利潤之機會相對減低，因後參加者無法覓得足夠人頭加 入，即遭經濟上之損失，成為血本無歸之受害者，而發起或 推動之人並無風險且享暴利，無疑破壞市場機能，易造成社 會問題，故對此類多層次傳銷則加以禁止，此參公平交易法 第23條立法理由自明（司法院大法官釋字第602 號解釋理由 書意旨參照）。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之 會員推薦他人加入，建立多層級之銷售組織架構及獎金制度 ，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立 銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上， 多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，係以發展具多 數層次之組織體系及獎金制度為主要。惟多層組織架構及獎 金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特 徵者，非當然為多層次傳銷，而受公平交易法之規範。因此 ，多層次傳銷與一般經銷或代銷，先給付一定代價給供應商 ，以取得推廣、銷售商品或勞務之權利，並無類型上之特殊 性；在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商 ，而得自供應商取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入 本為有利於供應商之行為，理應由享受利益者即供應商給付 佣金，而多層次傳銷之特徵，即在於參加人需先行給付傳銷 事業一定代價即權利金，始取得向傳銷事業媒介並獲得佣金 之權利，此有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加 以規範，是其構成要件為：⑴須給付一定代價始得成為正式 會員；⑵係以已入會之會員介紹加入組織為主要之招募會員 方式（所謂平行擴散性）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣 金之權利間有因果關係。是以，如多層次傳銷之參加人取得 佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而 非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即屬變質 之多層次傳銷，而為法令所禁，且違法從事變質性多層次傳 銷者應負刑事責任。
⒉查萬通公司之營業項目，係以如附表一所示之5 種套餐（連 同董事Ⅴ型套餐），銷售「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」
、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「 萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，且加入購 買人隨之取得可推薦他人加入購買並獲取相應獎金之權利， 其中購買董事Ⅴ型套餐者後續推薦他人購買之獎金計發方式 即如附表二之各該獎金所示，可知依萬通公司之行銷制度， 茲舉董事Ⅴ型套餐為例，乃係以購買者支付美金1,999 元為 加入條件，以取得推廣、銷售前述7 項雲端產品及介紹他人 加入購買，並可因整體組織之銷售業績而抽取一定成數之獎 金，其推廣實際上存有以介紹參與人數（人次）計酬（計算 獎金）而非繫諸所推廣、銷售商品合理市價之情形，交易參 與者均僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所 銷售之雲端商品堪用性極低而幾無市場價值，已經認定如前 ，則參加人既得以推銷、招攬他人加入購買幾無市場價值之 雲端產品而取得獎金，另並得持續相當期間獲配分紅，參加 人所獲取之獎金、分紅等各項經濟利益，顯非基於其所推廣 或銷售商品之合理市價，主要乃基於介紹他人加入而支付之 款項，已逸脫基於推廣或銷售商品之合理市價，具有多層級 組織特徵及層級獎金抽傭關係，性質上係屬法令所禁止之變 質性多層次傳銷，其已違反修正前公平交易法第23條規定， 應堪認定。
⒊又修正前公平交易法第35條第2 項以「行為人」為規範對象 ，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令， 得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事 業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法 律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加 人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間 ，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生 不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟 層面頗鉅，故所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之 主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次 傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之 高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積 極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜 合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法 第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應 認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。查萬通公司係 以多層次傳銷之型態推廣、銷售董事Ⅴ型套餐等如附表一所 示5 種套餐，最上層係萬通集團負責人徐明、執行長劉幟、 顧小美等成員，該等集團高層藉由如附表二所示之高額分紅 、獎金誘使他人加入購買進而積極推銷董事Ⅴ型套餐，被告
、被害人廖美琳依序加入購買，而位在徐明、劉幟、顧小美 、李玉麟、胡宗儀等人之下，該線由上而下依序為徐明、劉 幟、顧小美、李玉麟、胡宗儀、被告、廖美琳各情，均已如 前述。而萬通集團高層於策劃附表二所示之高額分紅、獎金 之際，既已計畫得藉此鼓動他人加入購買並積極對外推銷而 招攬下線，則加入購買者為賺取獎金並將累計之「可兌現分 紅」折現取償，而發展自己之下層組織，顯係集團高層預見 並力促者，而加入購買並積極招攬下線者亦得預見下線、再 下線…積極對外推銷而招攬新進會員，並可藉此持續獲取萬 通公司發放之獎金，是以萬通集團高層及加入購買者，對於 在組織中位於自己下層（含同線之直接下層及再下層…）者 所從事之招攬、推銷犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，而應 論以共同正犯，斷不因曾否出面實際從事相關招攬、推銷行 為，抑或是其與同線之第一層上、下線以外人員間，尚乏直 接聯繫，而有不同之認定。是以被告就介紹廖美琳成為其第 一層下線，應與徐明、劉幟、顧小美、李玉麟、胡宗儀等人 存有犯意聯絡、行為分擔，而為修正前公平交易法第35條第 2 項所定之行為人，應論以共同正犯而共負責任。 ⒋按所謂「禁止錯誤」，係行為人對於行為違法性之錯誤，行 為人因此等錯誤而欠缺不法意識，其主觀上認為合法之行為 ，在客觀事實上卻係法律規定加以處罰之行為，其不同於「 構成要件錯誤」係指行為人於行為時對於構成犯罪事實之客 觀情狀無所認識，「禁止錯誤」下之行為人完全清楚自己所 從事之行為，僅係誤認其所為者為法律所允許，舉凡行為人 不知有禁止規範存在、誤認禁止規範已失效、誤認禁止規範 不適用其行為（直接禁止錯誤）、誤認存在容許規範、誤認 容許規範之界限（間接禁止錯誤）等均屬之。而對於禁止錯 誤之犯罪評價係採取「罪責理論」，亦即禁止錯誤不影響行 為人行為故意之成立，然可視禁止錯誤能否完全避免，阻卻 或減免行為人之罪責。另按刑法第16條規定，不得因不知法 律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為 為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所 定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識 ，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理 由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即 其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如 其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕 其刑。又所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其 行為不含有惡性而言（最高法院105 年度台上字第2837號判 決意旨參照）。被告雖為不知情之辯解，然萬通公司所推出
如附表一所示之5 種套餐，連同董事Ⅴ型套餐在內，交易參 與者均僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所 銷售之雲端商品堪用性極低而幾無市場價值，已如前述，則 稍具常識、交易經驗之人均應能知悉，萬通公司自始缺乏持 續穩定之銷售商品收入且無法於相當期間內予以改善，顯無 足支應帳上所發放高額分紅、獎金之折現。亦即，及早加入 購買者或有利可圖，然在後加入者所累積之「可兌現分紅」 ，當再無人繼續加入購買時，一方面既無從藉由充作「註冊 點數」而折現取償，另方面萬通公司也乏充足現金滿足所有 會員將帳上「可兌現分紅」折算為現金（實體貨幣）。質言 之，在後加入者所累積之「可兌現分紅」即令再多，於市面 上根本不具任何價值而與廢紙無異，是以萬通公司推出之套 餐，在本質上毋寧是鎖定存有「我不會是最後一個加入」、 「不會這麼倒楣被套牢」之投機心態者，以坑殺「後」加入 購買者來滿足「前」加入購買者之金錢遊戲，斷不可能為現 行法令所許。被告係高職畢業（見原審卷第15頁個人戶籍資 料查詢結果），並從事全職保險業務員工作（見原審卷第70 頁、第72頁），顯有相當社會經驗，而非不具絲毫常識、交 易經驗之人，自無由對上情諉為不知，要難認被告有何違法 性認識之欠缺而阻卻其於本案之刑事責任，是被告此部分所 辯，自不足採信。
㈦綜上所述，客觀上被害人廖美琳確係被告之下線，且被害人 廖美琳確係因被告邀約其用餐，並於用餐之際與其上線胡宗 儀介紹被害人廖美琳加入萬通公司，並購買萬通奇蹟套餐專 案，被害人廖美琳因而加入而成為被告之下線，再被告主觀 上亦知悉萬通公司制度可因下線加入而配予分紅獎金，則其 前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信，是以本案被告與胡 宗儀共同招攬下線被害人廖美琳加入購買董事Ⅴ型套餐之從 事非法多層次傳銷犯行之事證已臻明確，其犯行堪予認定， 應依法予以論罪科刑。
三、關於新舊法比較部分：
查被告為上開非法多層次傳銷行為後，多層次傳銷管理法業 經總統於103 年1 月29日總統華總一義字第10300013741 號 令公布，並自公布日施行，該法第18條規定：「多層次傳銷 事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品 或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，同法 第29條規定「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。法人之代表人、代理人 、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者， 除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金
。」，惟被告行為時此部分多層次傳銷之管理，係規定在修 正前公平交易法第23條，且該法修正前第35條第2 項規定： 「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣1 億元以下罰金」。法律既有變更，依刑法 第2 條第1 項前段規定，比較新舊法結果，以舊法即修正前 公平交易法規定對被告較為有利，自應適用修正前公平交易 法第23條、第35條第2 項規定予以論處。
四、論罪部分：
㈠核被告所為，係違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷 ，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於 介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理 市價者，不得為之」之規定，並為該違法多層次傳銷之行為 人，應依修正前同法第35條第2 項規定論處。 ㈡按檢察官、自訴人提起公訴或自訴，應於起訴書或自訴狀記 載犯罪事實及證據並所犯法條，關於「犯罪事實」應如何記 載，法律雖無明文規定，然起訴或自訴之犯罪事實即法院審 判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足 以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被 告知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴而為防禦之準備，即 為已足。次按刑事訴訟法第379 條第12款所謂未受請求之事 項予以判決者，係指法院對於未經起訴或未上訴之事項或起 訴或上訴效力所不及之事項，予以判決，若判決之基本犯罪 事實本在起訴範圍之內，僅記載有部分簡略，且起訴書證據 並所犯法條欄漏載法條，而經原審公訴檢察官當庭予以補充 ，並依卷證資料而予補充、更正，既未逾起訴範圍，自非未 受請求之事項予以判決。本件檢察官於追加起訴書證據並所 犯法條欄雖漏載修正前公平交易法之法條，然起訴書犯罪事 實欄既已記明被告招攬被害人廖美琳加入購買董事Ⅴ型套餐 之事實，應認此部分業經起訴，且該漏載之法條業經原審公 訴檢察官當庭予以補充（見原審卷第52頁反面），顯已特定 其起訴範圍，使法院得以確定審理範圍，並使被告得為防禦 之準備，是以法院自應予以審判。
㈢被告就招攬下線廖美琳加入購買董事Ⅴ型套餐犯行，與徐明 、劉幟、顧小美、李玉麟、胡宗儀等人間有犯意聯絡、行為 分擔，應論以共同正犯。
五、原審以被告上開犯修正前公平交易法第35條第2 項非法多層 次傳銷犯罪事證明確，適用修正前公平交易法第23條、第35 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、 第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，
審酌被告以違法多層次傳銷方式，賺取不法獎金利益，擾亂 社會經濟秩序，助長投機風氣，殊非可取，被告雖否認有何 違反修正前公平交易法之處，然對於其上線關係並不爭執， 斟以被告之犯行，乃係其下線被害人廖美琳1 人購入1 單位 ，被害人廖美琳到庭亦表示：是單純捧場，對本案沒有意見 等語（見原審卷第62頁反面、第64頁反面），暨考量被告犯 罪之動機、目的、手段、所造成損害，及其個人之智識程度 、經濟與生活狀況（見原審卷第92頁所載）等一切情狀，量 處有期徒刑4 月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再就被 告違反銀行法部分，以其犯嫌不足，而不另為無罪之諭知（ 詳後述）。並敘明：㈠刑法有關沒收部分之條文業於104 年 12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行 後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較之問 題，合先敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修 正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項定 有明文。㈡依附表一、二所示，每直接推銷1 單位之董事Ⅴ 型套餐，會員帳上即可獲該套餐所對應業績積分1900BV之20 % 推薦獎金，每間接推薦1 單位之董事Ⅴ型套餐，會員帳上 即可獲該套餐所對應業績積分1900BV之3%推薦獎金，且此二 部分之八成屬「可兌現分紅」；又每直、間接推銷1 單位套 餐，會員帳上另可獲取美金6 元之領袖業績獎金而為「可兌 現分紅」。準此，被告之直接下線被害人廖美琳購入1 單位 ，其「個人」應可獲美金310 元之「可兌現分紅」《計算式 ：【（1900 X20% ）X1】X80% +（1 ）X6 =310 》。又為求 便利，統一以1 美元之「可兌現分紅」折算為新臺幣30元計 ，故被告前述因被害人廖美琳加入購買而領得美金310 元之 「可兌現分紅」應已具體折換為新臺幣9,300 元之現金，而 為其「個人」本案之犯罪所得，雖未扣案，猶應依修正後刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3 項之規定，追徵其 價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。六、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨雖以：
⒈證人胡宗儀於偵訊證述：鄭子緹將錢投入後即擺著，未找其 他人等語（見偵21479 號卷第277 頁反面）；又證人胡宗儀
於原審審理時證稱：廖美琳加入時錢應該是交到我手上，因 我們在一起吃飯，因我們應是同時作業，一起加入，印象中 好像我跟廖美琳聯繫，因鄭子緹說她很忙，我就幫忙處理這 件事等語。依證人胡宗儀證述，廖美琳加入萬通公司會員之 6 萬元係直接交給胡宗儀，並非交給被告，且證人胡宗儀另 稱其沒有印象曾發放紅利點數予被告，而依胡宗儀所稱萬通 公司之營運模式，係每介紹一新人加入，即可獲380 美元獎 金或回饋紅利點數，假設被告曾介紹廖美琳加入，則廖美琳 應直接交付6 萬元給被告，而非越過被告，直接與胡宗儀接 洽及交款，且胡宗儀已證稱其印象中並未發放380 元美元獎 金給被告，被告既未獲得任何招攬新人之紅利或獎金，足證 被告並非招攬廖美琳加入之人。
⒉證人廖美琳於原審審理時證稱：鄭子緹介紹胡宗儀給我認識 ，當時鄭子緹只說單純吃飯而已，胡宗儀於吃飯時就說有一 平台，有說加入有全球分紅，如介紹新人有380 美元推薦獎 金，我加入是捧場，因吃一頓飯，當時從頭到尾都是胡宗儀 在陳述，如鄭子緹不在場，我不會去。我於偵訊稱係鄭子緹 用網路平台介紹，加入後我是鄭子緹的下線，我加入一單位 ，交6 萬元給鄭子緹之陳述，可能那時講錯了，我都不知她 有無加入，她怎會介紹。時間太久了，我無法回答當時為何