臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第549號
上 訴 人 張宸嘉
訴訟代理人 張建鳴律師
陳怡伶律師
被 上訴 人 鄭又晉
訴訟代理人 李逸文律師
複 代理 人 王筱涵律師
許坤皇律師
上列當事人間請求給付投資利益等事件，上訴人對於中華民國
106年4月20日臺灣新北地方法院105年度重訴字第308號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年1月30日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國一百零七年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾參萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴 狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴 張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序 未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年 抗字第66號判例參照）。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之 聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同） 1016萬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。嗣減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人 後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被 上訴人應再給付上訴人658萬6958元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人在原審 依民法第709條規定請求被上訴人給付1016萬元本息，另依 民法第478條規定請求被上訴人給付300萬元本息。嗣於本院
審理中，上訴人就上開1016萬元其中之160萬元請求部分， 追加備位之訴，依民法第478條規定請求，核其追加之訴與 原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一， 應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：伊與被上訴人於96年間隱名合夥投 資購買坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（ 下稱系爭土地）應有部分及其上同小段1220、1252、3211建 號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號、7號及7號 地下房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），總 價為4150萬元，約定由伊出資960萬元，餘由被上訴人負責 ，待出售系爭房地時終止隱名合夥關係，再按伊與被上訴人 之出資比例24%、76%分配利潤。伊已交付980萬元予被上訴 人，其中960萬元為出資款，另20萬元為支付相關規費。被 上訴人於97年4月18日以7800萬元出售系爭房地，兩造間隱 名合夥關係即終止，被上訴人應返還伊之出資額960萬元及 給付伊應得之利益【（7800萬元-購屋款4150萬元）×24%= 876萬元】，扣除被上訴人於97年5月2日已給付820萬元，爰 依民法第709條規定請求被上訴人給付1016萬元（960萬元 +876萬元-820萬元=1016萬元）。被上訴人另於98年8月間向 伊借款300萬元迄未返還，並依民法第478條規定請求被上訴 人返還借款等語，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人 1316萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。又縱認上開 960萬元非屬合夥出資，與用以支付相關規費之20萬元合計 980萬元，亦為伊貸與被上訴人之款項，扣除被上訴人已清 償820萬元，尚應返還160萬元，爰於本院二審依民法第478 條規定追加備位之訴等語，聲明求為判決：㈠被上訴人應給 付上訴人160萬元，及自107年1月31日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造間就系爭房地之買賣並無隱名合夥關係 ，伊僅係向上訴人借款980萬元購買系爭房地，且已清償該 借款，上訴人請求伊給付投資款及獲利1016萬元，為無理由 等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命被上訴人應給 付上訴人300萬元（即借款部分），及自105年6月14日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件准免假執行之 宣告，另駁回上訴人其餘之訴（即返還出資及給與利益部分 ）及假執行之聲請。上訴人就原審判決對其不利部分，提起 一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項
之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再 給付上訴人658萬6958元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行 。上訴人於本院二審追加備位之訴聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人160萬元，及自107年1月31日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回。㈡如受不利判決， 願預供擔保請准宣告免為假執行（上訴人就原審判決其餘敗 訴部分，及被上訴人就原審判決不利部分【即返還借款300 萬元】，均未提起上訴，不在本件裁判範圍內，下不贅述） 。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第272至273頁）： ㈠被上訴人於96年5月22日向康莊建設事業股份有限公司（下 稱康莊公司）購買系爭房地，並於96年7月4日為所有權移轉 登記。
㈡被上訴人向康莊公司購買系爭房地之頭期款及相關費用給付 情形如下：
⒈上訴人於96年5月22日簽發420萬元之支票，存入安信建築 經理股份有限公司（下稱安信建經公司）履約保證專戶。 ⒉上訴人分別於96年5月25日、96年6月12日、96年6月29日 匯款20萬元、420萬元、120萬元，共計560萬元至安信建 經公司履約保證專戶。
㈢上訴人之父張文彬於96年4月27日存入600萬元、96年4月30 日存入100萬元、上訴人之母吳麗雲於96年4月30日存入100 萬元至上訴人在新莊市農會帳號00000000000000帳戶。 ㈣被上訴人於97年間將系爭房地以總價6311萬2326元（房屋 631萬1233元、土地5680萬1093元）出售予容浩投資股份有 限公司（下稱容浩公司），並於97年4月18日為所有權移轉 登記（見本院卷第337頁容浩公司107年1月15日容字第10701 15001號函）。
㈤被上訴人於97年5月2日匯款820萬元至上訴人在新莊市農會 帳號00000000000000帳戶。
㈥上訴人在中國信託商業銀行（下稱中信銀行）土城分行帳號 00000-000000-0帳戶之存摺、印章於96年間係由鄧湘齡保管 。
五、上訴人主張與被上訴人於96年間隱名合夥投資購買系爭房地 ，伊出資960萬元，兩造間合夥關係已因系爭房地出售而終 止，被上訴人應依民法第709條規定返還出資及給與應得利 益等情，被上訴人則辯稱其僅係向上訴人借款980萬元購買 系爭房地，否認有隱名合夥投資關係存在等語。茲就兩造爭
執論斷如下：
㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。次按隱名合夥為當事人約定，一方對於他方 所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所 生損失之契約；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還 隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減 少者，僅返還其餘存額，民法第700條、第709條分別定有明 文。本件上訴人主張兩造間就系爭房地之買賣存在隱名合夥 關係，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就隱名合夥關係 發生所須具備之要件事實，負舉證責任。
㈡經查，上訴人主張依隱名合夥契約出資960萬元投資購買系 爭房地，雖提出面額各420萬元之支票2紙及匯款單、金額 120萬元之匯款單為證（見原審卷第16、18、19頁），被上 訴人亦不爭執其向康莊公司購買系爭房地之頭期款，係由上 訴人簽發420萬元之支票及匯款420萬元、120萬元存入安信 建經公司履約保證專戶，然上情僅能證明上訴人有交付960 萬元之事實，且上訴人支付系爭房地部分買賣價款之原因不 一，或有可能係借款予被上訴人，或有可能為被上訴人墊付 款項，或有可能藉以清償之前積欠被上訴人之債務，是尚難 僅憑上訴人支付前揭款項，遽認兩造間即有隱名合夥關係存 在。又證人即上訴人之父張文彬固於原審證稱：96年時兩造 有找伊投資大安區房地產，總金額約4千萬元，簽約款約800 萬元，伊叫上訴人帶伊去看屋，伊只有在外面看，附近樓上 都是這個價位，系爭房地是1樓可以買，伊就叫兩造趕快簽 約，並將錢分兩次匯入上訴人帳戶，之後伊就沒有介入。兩 造都有到伊面前說要合夥投資，伊表示訂金伊來出，約定由 被上訴人貸款，分配比例照貸款比例，後來由誰貸款伊不知 道。大家都很熟，只有口頭說，沒有簽約等語（見原審卷第 209至211頁）。然證人張文彬先證稱兩造係找伊投資，故要 上訴人帶伊去看屋，由伊出訂金款等語，嗣經原審法官詢間 證人張文彬匯款是自己要投資還是上訴人要投資，證人張文 彬始稱是要給上訴人和被上訴人投資等語（見原審卷第212 頁），則究係上訴人或證人自己要投資，證人張文彬之證述 已有不一；又兩造果為合夥投資，上訴人及張文彬就被上訴 人購入系爭房地後如何處理、得獲分配多少利益等，當持續 關切，證人張文彬卻稱匯款後未再介入，上訴人更於購入系 爭房地後近9年且系爭房地已出售容浩公司近8年後，始於 105年提起本件訴訟，顯與常情有違；審諸上情及證人張文 彬為上訴人至親，所為證詞不無迴護偏頗上訴人之虞，其證
言尚不足為有利於上訴人之證據。再者，依證人周廣威於原 審結證稱：伊當時是信義房屋仲介，是購買系爭房地之買方 仲介，買方是被上訴人，伊有帶被上訴人和他的朋友看屋， 沒有帶上訴人去看屋，被上訴人買屋後是因被上訴人介紹才 認識上訴人等語（見原審卷第99至101、197頁），及證人鄧 湘齡於本院具結證以：伊與兩造是朋友，曾一起投資恆輝房 屋仲介有限公司、昇鴻建設開發股份有限公司，伊有陪同被 上訴人去看過系爭房地，因為被上訴人要買系爭房地，這不 屬於公司的業務，是被上訴人私人事務，被上訴人沒有特別 說明要購買系爭房地的細節，也沒有說上訴人要一起買，伊 知道被上訴人後來有購買系爭房地，但買賣細節伊不清楚。 伊沒有聽兩造說過系爭房地是他們一起買的等語（見本院卷 第227、228頁），徵上可知，系爭房地是由被上訴人委請仲 介帶看及與賣方簽約購買，上開證人之證述亦未能證明上訴 人有參與購買系爭房地乙事。此外，上訴人復未提出其他證 據證明兩造有約定上訴人對於被上訴人購買系爭房地出資， 而分受所生利益及分擔所生損失，揆諸首揭說明，上訴人主 張與被上訴人有隱名合夥關係存在，難認可採。 ㈢承前所述，兩造間就系爭房地之買賣並無隱名合夥關係存在 ，上訴人主張隱名合夥已因系爭房地出售而終止，得依民法 第709條規定請求被上訴人返還出資及給與應得利益，委無 足取。
六、上訴人另主張如認兩造間無隱名合夥關係存在，其為被上訴 人給付購買系爭房地之頭期款及相關費用共計980萬元，均 屬借款，扣除被上訴人已清償820萬元，尚應返還160萬元等 情，被上訴人則不否認該980萬元為借款，惟辯稱業已清償 完畢等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條本文所明定。又請求履行債務之訴， 原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若 被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之 事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號 判例要旨參照）。
㈡本件被上訴人不爭執向上訴人借款980萬元，惟辯稱除於97 年5月2日匯款820萬元至上訴人在新莊市農會帳號000000000 00000帳戶外，另於96年5月25日匯款共160萬元至上訴人在 中信銀行土城分行帳號00000000000帳戶（下稱上訴人中信 銀行帳戶），並舉中信銀行105年7月22日中信銀字第105224 83940675號函檢附上訴人中信銀行帳戶之96年5月資金往來 明細（見原審卷第79至82頁）及105年11月7日中信銀字第10
522483958048號函檢附上訴人中信銀行帳戶於96年5月25日 存入2筆現金各80萬元之存入憑證（見原審卷第141、144、 145頁）為證。惟查，上訴人雖不爭執於96年5月25日有2筆 現金共160萬元存入其中信銀行帳戶，但否認是被上訴人所 為（見本院卷第63、224頁），而觀諸前揭證據，亦僅能證 明上訴人中信銀行帳戶於96年5月25日有現金160萬元存入， 且前揭存入憑證僅記載上訴人帳戶帳號及戶名，未記載存款 人姓名，亦不能憑以認定係被上訴人存入，被上訴人就此事 實復自陳沒有其他證據提出（見本院卷第224頁），依上開 說明，自不足證明被上訴人已清償160萬元之借款。 ㈢次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，為民法第478條所 明定。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非 謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實， 而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借 用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。查 被上訴人尚欠上訴人借款160萬元未清償，業如前述，上訴 人依民法第478條規定，請求被上訴人返還借款160萬元，自 屬有據。又上訴人於106年5月9日上訴狀即表明如認兩間為 消費借貸關係，被上訴人應返還借款160萬元及利息（見本 院卷第22頁），該狀繕本於106年6月29日送達被上訴人（見 本院卷第37頁送達證書），被上訴人本應於受催告後1個月 負返還義務，上訴人僅請求自107年1月31日起之法定遲延利 息，應為可取。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第709條規定，請求被上訴人 給付上訴人658萬6958元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審 所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴 人追加備位之訴，依民法第478條規定，請求被上訴人給付 160萬元，及自107年1月31日起至清償日止，按年息5 %計算 之利息，為有理由，應予准許。又本判決所命給付部分，兩 造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加備位之訴為有理由。依 民事訴訟法第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392
條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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