臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第118號
上 訴 人 黃國豪
訴訟代理人 李永然律師
黃介南律師
洪偉修律師
被 上訴人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 葉慶人律師
複代理人 詹以勤律師
吳尚道
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年
12月23日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第511號第一審判決提
起上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按強制執行法第39條、第41條分別規定：「債權人或債務人 對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應 於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項 書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲 明」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執 行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴 。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟 者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債 務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以 第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於 分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為 撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應 行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲 明異議人受通知之日起算」。查被上訴人持債權憑證為執行 名義，聲請對訴外人蔡寶玉及其他債務人之財產強制執行， 經原法院執行處（下稱執行法院）以102年度司執字第00000 0號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。上 訴人於民國（下同）103年8月25日持原法院98年度司促字第 00000號支付命令暨確定證明書、他項權利證明書聲明參與 分配。執行法院查封拍賣蔡寶玉之不動產，於104年2月25日 製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月14日實行
分配。上訴人於同年4月1日具狀聲明異議，並表明已提出分 配表異議之訴之事實，業經本院調取上開執行卷查閱無誤， 堪認上訴人提起本件分配表異議之訴為合法。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊輾轉於97年6月25日受讓訴外人彰化商業 銀行股份有限公司對蔡寶玉之債權，乃於102年10月10日對 蔡寶玉聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件拍賣蔡寶 玉所有臺北市○○區○○段○○段0000○號、2380建號、23 81建號（下稱系爭2379建號、系爭2380建號、系爭2381建號 ）建物及坐落基地（合稱系爭房地），上訴人於執行程序中 持原法院98年12月10日以98年度促字第34035號支付命令（ 下稱系爭支命令）、確定證明書暨他項權利證明書，以抵押 債權人地位，主張其對蔡寶玉有2,000萬元及違約金債權（ 下稱系爭債權），聲明參與分配，嗣執行法院於104年2月25 日製作分配表（下稱系爭分配表），將上訴人與蔡寶玉間之 債權以優先債權列入分配，惟上訴人陳報之債權係出於其與 蔡寶玉間之通謀虛偽意思表示，擔保系爭債權之抵押權（下 稱系爭抵押權）亦不存在，影響伊以普通債權人地位，聲請 強制執行對蔡寶玉之債權，乃具狀聲明異議，爰依強制執行 法第41條之規定提起分配表異議之訴等情，以先位之訴求為 ：系爭分配表，就表1次序2執行費1萬2,988元、次序4上訴 人第一順位抵押優先債權367萬元、次序5上訴人受分配表1 分配不足普通債權3萬5,110元；就表2分配次序2執行費4萬 0,113元、次序5上訴人受分配表1分配不足優先債權1,133萬 元、次序7上訴人表2分配不足普通債權1,114元；就表3分配 次序3執行費9萬3,210元、次序6上訴人表2分配不足優先債 權1,569萬元、次序7上訴人表3分配不足普通債權67萬2,320 元；就表4分配次序2執行費1萬3,693元、次序4上訴人表3分 配不足優先債權231萬元、次序5上訴人表4分配不足普通債 權11萬4,800元，共計3,398萬3,348元，應予剔除，不得列 入分配。惟如認上訴人系爭債權存在，然上訴人與蔡寶玉間 違約金約定之金額亦屬過高，伊自得依民法第242條、第252 條規定，代位蔡寶玉請求將上訴人之違約金債權酌減至週年 率20%，並將系爭分配表中上訴人受分配之超過週年率20%之 違約金剔除，並以備位之訴求為：㈠確認上訴人對於蔡寶玉 所有之違約金債權，就超過年息20%部分不存在。㈡系爭分 配表，就表1所列次序4違約金超過年息20%部分，應予剔除 。
二、上訴人則以：蔡寶玉於88年、89年間，因其子林永欽、林永 昌急需資金週轉，而向陳黃彩雲、陳純宏及詹前華等3人（
下合稱陳黃彩雲等3人）借款共2,074萬5,000元，並將系爭 房地設定抵押權予陳黃彩雲等3人。蔡寶玉嗣與陳黃彩雲等3 人協商，由伊以2,000萬元代為清償蔡寶玉上開債務，並受 讓陳黃彩雲等3人之債權及抵押權。伊已於91年9月30日代償 完畢，是蔡寶玉與伊間既存在系爭債權，則其所設定之系爭 抵押權自為有效。又伊於98年12月8日因蔡寶玉未履行債務 ，向原法院聲請支付命令確定，依法與確定判決有同一之效 力，蔡寶玉就違約金之法律關係已不得更行起訴或為相反之 主張，本件違約金有無過高，應否酌減，係執行名義（支付 命令）成立前之事由，蔡寶玉既不得據以提起分配表異議之 訴，被上訴人自無從代位蔡寶玉提起本件訴訟。況伊與蔡寶 玉間未約定利息，僅有違約金之約定，該違約金之約定衡諸 目前社會經濟狀況等一切客觀事實亦未過高，不應酌減等語 ，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。
三、原審依被上訴人先位之請求判決上訴人敗訴，即判決系爭分 配表，就上訴人受分配表1次序2執行費12,988元、次序4第 一順位抵押權優先債權3,670,000元、次序5表1分配不足普 通債權35,110元、表2次序2執行費40,113元、次序5表1分配 不足優先債權1,133萬元、次序7表2分配不足普通債權1,114 元、表3次序3執行費9萬3,210元、次序6表2分配不足優先債 權1,569萬元、次序7表3分配不足普通債權67萬2,320元、表 4次序2執行費1萬3,693元、次序4表3分配不足優先債權2,31 萬元、次序5表4分配不足普通債權11萬4,800元，共計3,398 萬3,348元，均應予剔除，不得列入分配。上訴人全部不服 ，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、經查，被上訴人主張：伊為蔡寶玉之債權人，因蔡寶玉未依 約清償債務，故向執行法院聲請強制執行，執行法院以系爭 執行事件拍賣蔡寶玉所有之系爭房地，上訴人於系爭執行事 件中以抵押債權人地位，主張其對蔡寶玉有系爭2,000萬元 及違約金債權，而聲明參與分配，執行法院於104年2月25日 製作系爭分配表，並定於同年4月14日實行分配等情，有債 權金額計算書、系爭分配表、執行法院函、上訴人陳報狀、 執行法院強制執行進行單、送達證書在卷足證（見原審卷一 第8頁至第12頁、第122頁至第127頁），且為上訴人所不爭 執（見原審卷二第186頁正背面、原審卷三第17頁），堪信 真實。
五、被上訴人主張：上訴人與蔡寶玉間無債權債務關係，系爭債 權、抵押權均係出於其間之通謀虛偽意思表示所為，上訴人
不得以蔡寶玉抵押權債權人地位，主張其對蔡寶玉有2,000 萬元之優先債權，而聲明參與分配云云，則為上訴人所否認 ，並以前詞置辯，經查：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在 為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提， 亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認 該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形 成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一 造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號判決意旨參 照）。查被上訴人提起本件分配表異議之訴，否認被上訴人 參與分配之系爭債權、抵押權，而上訴人既主張系爭債權、 抵押權存在，自應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人主張：蔡寶玉於88年、89年間，因其子林永欽、林永 昌急需資金週轉，先後向陳黃彩雲等3人陸續借款共2,074萬 5,000元等情，業據提出銀行匯款回條聯為證（見本院卷第3 6頁至第41頁），被上訴人就上開銀行匯款回條聯之真正既 不爭執（見本院卷第157頁背面），則依上開銀行匯款回條 聯（見本院卷第36頁至第41頁）內容顯示陳黃彩雲等3人、 陳淑宏、詹前昱、詹勛然於88年2月9日至89年3月22日期間 陸續匯款至林世總、林淑敏二人帳戶共2,074萬5,000元。參 以證人即上訴人配偶林淑敏證稱：蔡寶玉是我媽媽，她因為 我弟弟林永昌財務週轉不靈，為要幫他，所以在88年初起向 陳黃彩雲、陳純宏、詹前華等3人借款，因蔡寶玉於銀行沒 有帳戶，所以陳黃彩雲等人將款項匯至我父親林世總跟我的 帳戶，蔡寶玉並將系爭房地設定最高限額抵押權予陳黃彩雲 等3人等語（見本院卷第136頁背面至第138頁），衡情林淑 敏、林世總為蔡寶玉之女及配偶；陳淑宏為陳黃彩雲之女、 詹勛然、詹前昱係詹前華之子及胞弟（見本院卷第211頁背 面），林淑敏證稱其與林世總提供其等銀行帳戶供蔡寶玉使 用，及陳黃彩雲、詹前華委由陳淑宏、詹前昱、詹勛然匯款 並未悖於常情。再佐以蔡寶玉於88年3月19日將系爭2381建 號建物及坐落基地以最高限額1,500萬元抵押權設定予陳純 宏、詹前華、於88年5月12日將系爭2379建號建物及坐落基 地、系爭2380建號建物及坐落基地以最高限額1,800萬元抵 押權設定予陳黃彩雲等3人等情，有臺北市大安地政事務所 104年6月15日覆函、臺北市大安地政事務所異動索引表、土 地登記申請書在卷足考（見原審卷一第32頁至第60頁），且 為兩造所不爭執（見原審卷三第17頁、第19頁），顯見蔡寶
玉以系爭房地為陳黃彩雲等3人供擔保。爰審酌蔡寶玉與陳 黃彩雲等3人間之上開金錢往來及抵押權設定，迄今時隔久 遠，林淑敏為蔡寶玉女兒，然究非當事人，其雖未能詳實記 憶始末，僅能知其梗概，然其證稱「蔡寶玉係向陳黃彩雲等 3人借貸，並提供系爭房地以為擔保」各節與上開證物相互 核對勾稽結果，並無扞格之處，故證人林淑敏證稱蔡寶玉、 陳黃彩雲等3人間成立借貸契約乙節，即信而有徵。被上訴 人僅以林淑敏證詞非完整為由，否認其證詞之真實性，尚無 足取。堪認陳黃彩雲等3人與蔡寶玉間有借貸之意思合致， 且陳黃彩雲等3人已將借款2,074萬5,000元交付予蔡寶玉。 上訴人主張：蔡寶玉於88年、89年間向陳黃彩雲等3人借款 2,074萬5,000元乙節，應為可採。
㈢次按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之 擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第294條 第1項、第295條第1項前段、第297條第1項前段分別定有明 文。查蔡寶玉為擔保陳黃彩雲等3人債權，於88年3月19日將 系爭2381建號建物及坐落基地以最高限額1,500萬元抵押權 設定予陳純宏、詹前華；復於88年5月12日將系爭2379建號 建物及坐落基地、系爭2380建號建物及坐落基地以最高限額 1,800萬元抵押權設定予陳黃彩雲等3人，已如前述。又陳黃 彩雲等3人上開抵押權業於91年9月30日移轉由上訴人受讓， 並完成移轉登記等情，有臺北市大安地政事務所104年6月15 日覆函及調取臺北市大安地政事務所異動索引表、土地登記 申請書足憑（見原審卷一第32頁至第64頁、第151頁至第158 頁），亦為兩造所不爭執（見原審卷三第17頁、第19頁）， 則上訴人主張：陳黃彩雲等3人抵押權所擔保之債權已讓與 上訴人乙節，即屬有據。又按債權讓與係屬準物權行為具獨 立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原 因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響（ 最高法院92年度台上字第624號判決意旨參照）。本件陳黃 彩雲等3人抵押權所擔保之債權既讓與上訴人，則被上訴人 即不得再以上訴人未代償蔡寶玉債務為由，否認債權讓與之 效力。況上訴人主張其於91年9月30日將650萬元、650萬元 及700萬元匯予陳黃彩雲、詹前華、陳純宏等情，亦有銀行 匯款回條聯足憑（見原審卷一第153頁至第155頁），且為被 上訴人所不爭執（見原審卷三第17頁、第19頁），證人林淑 敏亦證稱：蔡寶玉希望把之前所欠外面的錢還清，因為上訴 人與我合開的公司從90年間起開始有利潤，所以上訴人就先 幫她返還這些債務。我雖不清楚陳黃彩玉等3人共借給蔡寶 玉多少錢，但蔡寶玉跟我說她已和陳黃彩等3人結算過了，
要我還2,000萬元。上訴人於91年9月30日是依蔡寶玉和陳黃 彩雲所結算的金額匯給他們，並受讓系爭債權及抵押權等語 （見本院卷第137頁至第138頁），核與卷附蔡寶玉所立借據 記載內容相符（見原審卷一第101頁），堪認上訴人於91年9 月30日將650萬元、650萬元及700萬元匯予陳黃彩雲、詹前 華、陳純宏等3人，應為清償蔡寶玉積欠陳黃彩雲等3人之債 務。則上訴人主張：伊已代償蔡寶玉借款債務，受讓陳黃彩 雲等3人之債權，從屬該債權之系爭抵押權亦隨同移轉予伊 乙節，亦屬可信。
㈣再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意 旨參照）。被上訴人雖主張：訴外人仕宏闊纖維工業股份有 限公司為蔡寶玉家族成員所經營，該公司於88年4月間起已 無法清償貸款銀行債務，蔡寶玉為該公司借款之連帶保證人 ，上訴人為蔡寶玉女婿，其等係為避免系爭房地遭法院拍賣 ，乃與陳黃彩雲等3人通謀而為虛偽設定最高限額抵押權， 再與上訴人通謀而由上訴人受讓系爭抵押權云云。惟既經上 訴人否認在卷，則被上訴人自應就此有利於己之事實先負舉 證責任。然被上訴人未能舉證以實其說，則其僅憑上訴人與 蔡寶玉、林永昌間有親屬關係，逕而主張：蔡寶玉、陳黃彩 雲等3人及上訴人間債權、抵押權之設定均為通謀而為虛偽 之意思表示云云，核屬推論臆測之詞，尚難憑採。 ㈤從而，被上訴人主張：上訴人系爭抵押權及其所擔保之系爭 債權不存在云云，既無可採，則其先位請求將系爭分配表1 次序2執行費12,988元、次序4第一順位抵押權優先債權3,67 0,000元、次序5表1分配不足普通債權35,110元、表2次序2 執行費40,113元、次序5表1分配不足優先債權1,133萬元、 次序7表2分配不足普通債權1,114元、表3次序3執行費9萬3, 210元、次序6表2分配不足優先債權1,569萬元、次序7表3分 配不足普通債權67萬2,320元、表4次序2執行費1萬3,693元 、次序4表3分配不足優先債權2,31萬元、次序5表4分配不足 普通債權11萬4,800元，共計3,398萬3,348元，均應予剔除 ，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人以備位之訴主張：上訴人與蔡寶玉間就系爭債權違 約金約定之金額過高，已逾民法第205條所定之週年率20%， ，伊得依民法第242條、第252條規定，代位蔡寶玉請求將上 訴人之違約金債權酌減至週年率20%，乃訴請確認上訴人對 於蔡寶玉所有之違約金債權，就超過年息20%部分不存在， 並將系爭分配表中上訴人受分配之超過週年率20%之違約金 剔除云云，亦為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件 被上訴人備位請求確認上訴人對於蔡寶玉所有之違約金債權 ，就超過年息20%部分不存在，上訴人則否認之，則被上訴 人就上揭債權是否存在，即影響其法律上地位，而上開不安 之狀態，得以本件確認判決將之除去，依上說明，被上訴人 以備位之訴提起本件確認之訴即有即受確認判決之法律上利 益。
㈡次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支 付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正公布前 民事訴訟法第521條第1項定有明文。故支付命令與確定判決 有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付 命令皆得有之（最高法院69年度台上字第202號、71年度台 上字第1742號判決意旨參照）。是債務人於支付命令確定後 ，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令 意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減（同院 103年度台上字第2245號判決意旨供參）。查上訴人主張： 伊受讓陳黃彩雲等3人對蔡寶玉之系爭債權，並同意蔡寶玉 將債務延至96年9月30日以前清償，逾期應按「每日每萬元 10元計算」計算給付違約金，因蔡寶玉屆期未履行債務，乃 於98年12月8日向原法院聲請支付命令，經該院於98年12月 10日以98年度促字第34035號核發系爭支付命令，命蔡寶玉 應向伊給付2,000萬元，及自96年9月30日起至清償日止，按 每日每萬元加計10元計算之違約金。蔡寶玉收受該支付命令 後，未於20日之不變期間內提出異議，該支付命令已於99年 4月9日確定之事實，有借據、支付命令及確定證明書附卷可 憑（見原審卷一第101頁、第159頁至第160頁），且為被上 訴人所不爭執，系爭支付命令因蔡寶玉未於法定期間提出異 議，業於99年4月9日確定，依104年7月1日公布施行之民事 訴訟法施行法第4條之4第1項規定，並不適用修正後民事訴 訟法第521條之規定，應具有既判力及執行力。則蔡寶玉對 該支付命令本得提出異議，主張上訴人違約金過高之攻擊防 禦方法卻未提出，依前揭說明，即不得於該支付命令確定具 既判力後，再為與該確定支付命令意旨相反之主張。
㈢又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債 權人依民法第242條代位債務人對於第三債務人起訴，債權 人所代位行使者為債務人對於第三債務人之權利。查本件被 上訴人備位主張本於其為蔡寶玉之債權人，依民法第242條 之規定，代位債務人蔡寶玉對於上訴人依民法第252條之規 定請求酌減違約金，係行使蔡寶玉對於上訴人之權利。惟蔡 寶玉對於其與上訴人間之違約金債權存在，應受前開確定支 付命令之既判力所拘束，既如前述，而請求酌減違約金核屬 系爭支付命令確定前所得提出而未提出之攻擊防禦方法，則 蔡寶玉於系爭支付命令確定後已不得再為提出而與該確定判 決意旨相反之主張，法院亦不得為與上開確定支付命令相反 之裁判，自無容被上訴人代位蔡寶玉以違約金過高為由請求 核減之餘地。
㈣從而，被上訴人主張：蔡寶玉與上訴人間約定之系爭違約金 過高，伊得代位蔡寶玉對上訴人請求酌減系爭違約金為依年 息20%計算云云，既無可採，則其備位請求：㈠確認上訴人 對於蔡寶玉所有之違約金債權，就超過年息20%部分不存在 。㈡系爭分配表，就表1所列次序4違約金超過年息20%部分 ，應予剔除，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人先位、備位請求，均無理由，不應准許 。原審判准被上訴人先位之請求，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改 判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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