臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第16號
上 訴 人 綠第公寓大廈管理委員會
法定代理人 鄭淑文
訴訟代理人 施純貞律師
被上訴人 財團法人基隆市私立博愛仁愛之家
法定代理人 張正中
訴訟代理人 林富貴律師
複 代理人 吳文君律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年10
月14日臺灣基隆地方法院104年度訴字第194號第一審判決提起上
訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條第1 項所明定。本件上訴人之法定代理人原為華寧士，於本審審 理中之民國105年1月20日變更為鄭淑文，上訴人於105年12 月15日檢附基隆市暖暖區公所105年1月22日基暖民字第0000 000000號准予核備公文，具狀聲明由鄭淑文承受訴訟（見本 院卷第16、19頁），於法並無不合，應予准許。二、被上訴人主張：基隆市○○段○○○段○000地號土地（下 稱系爭363號土地）、基隆市○○區○○段○0000號地號土 地（下稱系爭1147號土地）為被上訴人所有。惟上訴人之公 寓大廈，西側圍牆外有一水泥平台（系爭水泥平台）占用系 爭363、1147土地（詳如附圖一編號A、附圖二編號E所示） ，北側有一L型圍牆（下稱系爭L型圍牆）占用系爭1147號土 地（詳如附圖一綠色線條標示），社區屋簷（下稱系爭屋簷 ）亦因突出而分別占用系爭363、1147號土地（詳如附圖一 編號B、附圖二編號A、B、C、D所示），致伊受有無法利用 系爭土地之損害。爰依民法第767條第1項、第179條等規定 ，求為上訴人應拆除附圖一編號A、附圖二編號E所示之系爭 水泥平台，及附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之 系爭屋簷，暨附圖一綠色線條標示之系爭L型圍牆，並將占 有之土地返還與被上訴人，暨給付被上訴人新臺幣（下同） 8萬9,160元本息，及自104年3月23日起至返還系爭363、114 7號土地之日止，按月給付1,486元之判決。原審判命上訴人 應拆除系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆，並命上訴人應給付
上訴人34,932元本息，及自104年3月23日起至上訴人返還系 爭土地之日止，按月給付被上訴人743元，而駁回被上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上 訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不 服而告確定）。
三、上訴人則以：被上訴人之公寓大廈，係訴外人原宏建設股份 有限公司（下稱原宏建設公司，於94年4月28日廢止登記） 所興建，附圖一、二所示之系爭L型圍牆及水泥平台，並未 在竣工圖內，係二次興建之違章建築，並未點交與上訴人， 上訴人並非事實上處分權人。又系爭水泥平台為擋土牆之一 部分，被上訴人請求拆除，恐有違反水土保持法第32條、山 坡地保育條例第5、9條等規定，致該地方生土石坍崩之危險 ，被上訴人未取得開發利用之許可，貿然要求拆除擋土牆， 為權利濫用。如認系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆為其區分 所有權人事實處分權之範圍，而有越界建築之情事，請求法 院依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免 去全部或一部之移去等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決 不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第192頁）： ㈠系爭363號、1147號土地為被上訴人所有。 ㈡對附圖一、二之土地丈量結果無爭執。
㈢附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之系爭屋簷為上 訴人之公寓大廈，無權占用被上訴人系爭363、1147號土地 。
㈣系爭L型圍牆與上訴人社區圍牆連接，顏色材質相同（原審 卷P145）。
㈤對臺灣省土木技師公會105年7月6日省土技字第3217號函鑑 定報告內容不爭執。
五、本院之判斷：
被上訴人主張上訴人之系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆，無 權占用系爭363、1147號土地，應予拆除後返還，並給付相 當於租金之不當得利等語，上訴人除就系爭屋簷不否認為無 權占有外，餘均否認被上訴人有訴請拆除之權利，並以前詞 置辯。是兩造爭點厥為：㈠系爭L型圍牆、水泥平台，是否 為上訴人所有？㈡被上訴人請求拆除系爭水泥平台有無權利 濫用？㈢上訴人得否依民法第796條之1第1項請求免去全部 或一部之移去？㈣被上訴人請求上訴人支付相當租金之不當 得利有無理由？數額應為何？茲分述如下：
㈠系爭L型圍牆、水泥平台，是否為上訴人所有？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又所謂附屬建物，係指依附於原 建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附 於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（ 如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性， 而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進 出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定， 應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權 範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於 原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或 未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原 建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否 為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否 具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依 附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號民事裁判意 旨參照）。
⒉查，上訴人之公寓大廈係由原宏建設公司負責興建，系爭 L型圍牆與上訴人公寓大廈圍牆連接，顏色材質相同，此 有現場照片在卷可稽（見原審卷一第144、145頁），並為 上訴人所不爭執（見上開不爭執事項㈣）。而系爭水泥平 台亦與上訴人公寓大廈圍牆相連，此有原審勘驗筆錄及照 片在卷可參（見原審卷一第119至143頁），依現地破壞性 檢測結果，系爭水泥平台已穿越公寓大廈圍牆底部，並延 伸到上訴人所屬地界內，圍牆係坐在系爭水泥平台上，水 泥平台是支撐上訴人公寓大廈之基礎平版，與公寓大廈西 側圍牆為共構建築，非單純相鄰，系爭水泥平台西側立面 排水管則供上訴人社區內部分區段排水使用等情，亦有臺 灣省土木技師公會105年7月6日省土技字第3217號鑑定報 告在卷可佐（下稱系爭鑑定報告，外放於卷宗，見第5至6 頁），足見系爭水泥平台與上訴人之公寓大廈主體結構緊 密相連。被上訴人主張系爭L型圍牆、水泥平台，為上訴 人公寓大廈之一部分，上訴人應負責拆除等語，核非無稽 。
⒊上訴人雖抗辯系爭L型圍牆、水泥平台，不在竣工圖內， 係原宏建設公司二次興建之違章建築，並未點交予上訴人 ，亦非歸上訴人管理使用，所有權人為原宏建設公司，上 訴人非事實上處分權人云云。惟系爭L型圍牆與上訴人社 區圍牆相連接，顏色材質相同，業如前述，且客觀上可供 社區做對外隔離之用，對社區安全維護確有助益，此經上
訴人自認在卷（見原審卷一第179至180頁），顯見系爭L 型圍牆在構造上、使用效益上，均無法脫離上訴人社區而 獨立存在，按諸前揭說明，系爭L型圍牆為上訴人公寓大 廈之一部分，於原宏建設公司點交社區建物時，已連同移 轉與上訴人之公寓大廈全體區分所有權人，上訴人主張其 不具處分權云云，委無足採。上訴人嗣雖撤銷自認，否認 系爭L型圍牆可供社區隔離外界、維護安全之用，改稱被 上訴人在系爭L型圍牆外設置鐵欄杆，該圍牆係維護被上 訴人土地用云云。然系爭L型圍牆已占用到被上訴人所有 系爭1147號土地（參附圖二），被上訴人係利用既有之系 爭L型圍牆加裝欄杆，以隔絕外界，非系爭L型圍牆自始即 供維護被上訴人土地之用，否則該圍牆形狀應與欄杆平行 ，而非圍繞著上訴人社區成為L型，此參現場照片自明（ 見原審卷一第144頁）。上訴人未舉證其自認與事實有何 不符，被上訴人亦未同意該自認之撤銷，是上訴人撤銷自 認，於法不合，不生效力。又系爭水泥平台亦與上訴人公 寓大廈圍牆相連，為支撐公寓大廈圍牆之基礎平版，西側 立面排水管並供上訴人社區排水使用，業如前述，系爭水 泥平台顯係上訴人公寓大廈主體之一部分，無可能獨立分 離存在，亦無可能與公寓大廈分離而為點交，縱上訴人辯 稱排水管主要充當擋土牆洩水之用，社區排水僅為附帶便 利，亦無解於系爭水泥平台與上訴人公寓大廈緊密不可分 ，無可能獨立存在之事實。
⒋綜上所述，系爭L型圍牆、水泥平台，與上訴人公寓大廈 緊密相連，具有物理上之依附關係，且前者供社區隔離外 界、維護安全用，後者供社區圍牆支撐、排水用，無使用 上之獨立性，並常助原公寓大廈建物之使用，無可能與原 上訴人之建築分離而單獨存在，按諸前開說明，應認上訴 人公寓大廈之全體區分所有權人取得建物所有權之範圍， 包括系爭L型圍牆、水泥平台，自有處分權。
㈡被上訴人請求拆除水泥平台有無權利濫用？
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。所稱權利之行使，不 得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人 為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之 利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條 項規定之適用。又查權利之行使，是否以損害他人為主要 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及 國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘 其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受
之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上 字第737號判例參照）。
⒉上訴人雖抗辯系爭水泥平台為擋土牆之一部分，其設置是 為了兩造所在山坡地之水土保持利益，拆除有違水土保持 法第32條、山坡地保育條例第5、9條之規定，且系爭鑑定 報告表示在拆除前需做結構安全補強，被上訴人未完成結 構安全補償，即貿然要求拆除，將影響附近居民安全，損 害公眾利益甚鉅，為權利濫用云云。惟按水土保持法第32 條、山坡地保育條例第5、9條等規定，係在處罰未經所有 權人同意之濫墾行為，或土地所有權、使用人未依規定進 行水土保持之行為，非在限制任何情況下，均不得拆除擋 土牆。又臺灣省土木技師公會就拆除系爭水泥平台是否會 危及上訴人建物、附近山坡地土石滑動、影響附近居民安 全等問題，回覆：拆除清運前，沿著圍牆底部基礎必須作 結構安全補強，拆除並清運後，將不會危及主要建築物與 附屬建築物之安全，或附近居民安全，亦無造成附近山坡 地土石滑動之虞等語，此有該公會106年6月1日省土技字 第2297號函附卷可參（見本院卷第128頁）。可知，系爭 水泥平台拆除前，只要做好結構補強，即無安全之虞，此 亦為上訴人所不否認（見本院卷第146頁）。再拆除系爭 水泥平台之義務人為上訴人，當由上訴人提出結構補強計 畫，上訴人指責被上訴人未先提出補強計畫即要求拆除， 為權利濫用云云，要無足取。
⒊綜上，本件被上訴人係本於所有權人地位請求排除上訴人 之侵害，屬維護自身權利之正當行使，難認係以損害上訴 人為目的。且其訴請拆除系爭水泥平台，並無影響上訴人 建物或公共安全之虞，按諸前揭說明，難認有權利濫用之 可言。
㈢上訴人得否依民法第796條之1第1項請求免去全部或一部之 移去？
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或 一部之移去或變更。民法第796條之1固有明文。然該條文 立法目的旨在維護房屋之社會經濟利益，如不妨礙房屋之 經濟使用，自無上開規定之適用。
⒉本件系爭水泥平台雖與上訴人公寓大廈之圍牆相連，並為 支撐公寓大廈圍牆之基礎平版，然被上訴人訴請拆除之部 分，為圍牆外之越界部分（參照見原審卷一第125頁現場 照片及附圖一），並不影響上訴人公寓大廈圍牆所坐落之
基地，如做好結構補強，亦無危及房屋安全之虞，已如前 述。是上訴人抗辯拆除系爭水泥平台，與公共利益有違， 並無所據。另系爭L型圍牆係供隔離外界或維護安全用， 與上訴人之公寓大廈相連之部位僅為圍牆厚度（見原審卷 一第144、145），拆除當不致破壞大廈之主體結構；而系 爭屋簷之作用僅在阻擋雨水直接進入房屋內，或為主體結 構造型之一部份，其越界之部分，亦僅有2.07平方公尺（ 參附圖一編號B所示）、0.36平方公尺、1.08平方公尺、 6.41平方公尺、0.45平方公尺（參附圖二編號A、B、C、D 所示），予以拆除，亦無妨害房屋經濟效用之虞。 ⒊從而，本件被上訴人訴請拆除系爭水泥平台、屋簷及L型 圍牆，並未妨害上訴人建物之經濟效益，亦不妨礙公共利 益，上訴人請求免去一部或全部之拆除，洵非可取。 ㈣被上訴人請求上訴人支付相當租金之不當得利有無理由？數 額應為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是占有他人之 土地，所有權人得請求返還相當於租金之利益。又於城市 地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分 之10為限（土地法第105條準用第97條第1項參照）。再土 地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第 25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定 土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地 法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。 另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公 告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價， 平均地權條例第16條亦規定甚明。又基地租金之數額，除 以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字 第3071號判例參照）。
⒉查，上訴人之屋簷、水泥平台無權占有被上訴人之系爭土 地，業如前述（見不爭執事項㈢、爭點㈠、㈡之說明）， 按諸前揭說明，自應返還占有土地之利益。又系爭土地地 目均為「林」，有土地登記謄本暨權狀附卷可考（見原審 卷一第8至12頁），且雜草叢生，處於閒置狀態，上訴人 占用處則為屋簷、系爭水泥平台等，本院審酌各情，認被 上訴人以系爭土地申報地價年息10％計算上訴人應返還之
不當得利，尚屬過高，應以系爭土地當年度申報地價年息 5％計之，較為妥適。而系爭土地申報地價如附表一所示 ，為兩造所不爭執（見本院卷第192頁背面），依此計算 ，上訴人占用系爭土地5年間所受相當於租金之不當得利 應為3萬4,932元，每月所受不當得利為743元（計算式詳 如附表二）。又被上訴人於103年11月21日即因上訴人占 用系爭土地一事，以存證信函催告上訴人返還土地，此有 基隆過港路第99號存證信函在卷可稽（見原審卷一第24至 25頁），是被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌 日即104年6月10日（見原審卷一第44頁）起算之法定遲延 利息，暨自104年3月23日起至返還系爭土地之日止，按月 以743元計算之不當得利，核屬有據，應予准許，逾此範 圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上 訴人拆除附圖一編號A、附圖二編號E所示之系爭水泥平台， 及附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之系爭屋簷， 暨附圖一綠色線條標示之系爭L型圍牆並將該部分土地返還 與被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付3萬 4,932元之本息，暨自104年3月23日起至返還系爭土地之日 止，按月以743元計算之不當得利，洵屬有據。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判 決結果不生影響，爰不另贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲
法 官 賴淑芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 秦慧榮
附表一：
┌────┬────────────────┬─────────┐
│基期年月│系爭363號土地 │系爭1147號土地 │
│ ├───────────┬────┼────┬────┤
│ │公告地價（元/平方公尺 │申報地價│公告地價│申報地價│
│ │，下同） │ │ │ │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│99年1月 │100 │80 │2200 │1760 │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│100年1月│100 │80 │2200 │1760 │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│101年1月│100 │80 │2200 │1760 │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│102年1月│380 │304 │3300 │2640 │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│103年1月│380 │304 │3300 │2640 │
├────┼───────────┼────┼────┼────┤
│104年1月│380 │304 │3300 │2640 │
└────┴───────────┴────┴────┴────┘
附表二：
┌───────┬───────────────────────┐
│占有期間 │不當得利金額（元，小數點以下四捨五入，下同） │
│ ├───────────┬───────────┤
│ │系爭363號土地 │系爭1147號土地 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│99年3月23日至 │81.57×80×5％×284 │58.15×1,760×5％× │
│99年12月31日 │/365＝254 │284/365＝3,982 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│100年1月1日至 │81.57×80×5％＝326 │58.15×1,760×5％＝ │
│同年12月31日 │ │5,117 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│101年1月1日至 │81.57×80×5％＝326 │58.15×1,760×5％＝ │
│同年12月31日 │ │5,117 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│102年1月1日至 │81.57×304×5％＝1240 │58.15×2,640×5％＝ │
│同年12月31日 │ │7,676 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│103年1月1日至 │81.57×304×5％＝1240 │58.15×2,640×5％＝ │
│同年12月31日 │ │7,676 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│104年1月1日至 │81.57×304×5％× │58.15×2,640×5％× │
│同年3月22日 │81/365＝275 │81/365＝1,703 │
├───────┼───────────┼───────────┤
│ 小計│3,661元 │31,271元 │
├───────┼───────────┴───────────┤
│ 共計│34,932元 │
├───────┼──────────┬────────────┤
│自104年3月23日│81.57×304×5％×1/1│58.15×2,640×5％×1/12 │
│起，按月 │2＝103 │＝640 │
├───────┼──────────┴────────────┤
│ 共計│743元 │
└───────┴───────────────────────┘
附圖一
附圖二