臺灣高等法院民事判決 106年度上字第623號
上 訴 人 國普混凝土工業股份有限公司
法定代理人 呂湘香
訴訟代理人 韓邦財律師
譚智文律師
被 上訴人 五都停車場股份有限公司
法定代理人 許盈瑩
被 上訴人 林秀春
上二人共同
訴訟代理人 侯殿祥
被 上訴人 馬上停停車場股份有限公司
法定代理人 雷隆程
上 一 人
訴訟代理人 周仲鼎律師
複 代理人 翁晨貿律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國106 年2 月17
日臺灣桃園地方法院105 年度訴字第902 號第一審判決提起上訴
，本院於107 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人五都停車場股份有限公司（下稱五都公司）、被上 訴人林秀春（下以姓名稱之）經本院合法通知（見本院卷一 第413 頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第46 3 條準用同法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請（ 見本院卷一第448 頁），由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人主張：五都公司前於民國104 年1 月22日，為停車場 興建工程，委請訴外人雷隆程代理五都公司，向上訴人購買 預拌混凝土（下稱104 年混凝土），並由林秀春擔任連帶保 證人，雙方業已依約履行完畢。詎五都公司於105 年間，再 次委請雷隆程向上訴人購買總價新臺幣（下同）220 萬7436 元之預拌混凝土（下稱系爭混凝土），被上訴人依約於105 年1 月29日至同年2 月16日間陸續交貨後，五都公司竟否認 雷隆程係代理五都公司購買系爭混凝土，拒絕給付貨款（下 稱系爭貨款），反是雷隆程擔任法定代理人之被上訴人馬上 停停車場股份有限公司（下稱馬上停公司），表示願意承擔 系爭貨款。為此提起先位之訴，依買賣、有權代理或表見代
理之法律關係，請求五都公司給付系爭貨款，依連帶保證之 法律關係，請求林秀春與五都公司連帶給付系爭貨款，依併 存債務承擔之法律關係，請求馬上停公司與五都公司連帶給 付系爭貨款，五都公司、林秀春之給付責任與五都公司、馬 上停公司之給付責任，彼此間屬不真正連帶給付關係。退步 而言，因馬上停公司就上訴人依買賣之法律關係所為請求同 意給付，爰提起備位之訴，請求馬上停公司給付系爭貨款。 並均請求給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：雷隆程於105 年間，從未以五都公司之名義 向上訴人購買預拌混凝土，即使雷隆程係以五都公司名義向 上訴人購買系爭混凝土，在未經五都公司授權情況下，應屬 無權代理，上訴人請求五都公司、五都公司法定代理人許盈 瑩之母親林秀春給付系爭貨款，顯然於法無據。至五都公司 向上訴人購買104 年混凝土，與雷隆程擔任法定代理人之馬 上停公司向上訴人購買系爭混凝土，無論是客戶、有無簽立 書面契約，以及單價、送貨地點、用途，俱不相同，五都公 司就購買104 年混凝土之貨款，早已依約給付完畢，而雷隆 程自101 年起即非五都公司之法定代理人，於訂購系爭混凝 土時，並未擔任五都公司任何職務，且要求上訴人開立以馬 上停公司為買受人之發票，上訴人主張雷隆程有代理五都公 司之外觀，洵無可採，無從要求五都公司就馬上停公司向上 訴人購買系爭混凝土之行為，負表見代理之責。實則，雷隆 程經營之馬上停公司會購買系爭混凝土，係因105 年元宵節 燈會在即，欲整地作為召集攤商使用，經雷隆程與馬上停公 司股東討論後所為決定，與五都公司、林秀春毫無關連，僅 因該場地非合法使用，攤商不能經營，馬上停公司未能收取 到攤商之權利金，以致嚴重虧損，無法清償上訴人系爭貨款 等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴請求如下（見本院卷一第12、13頁）： 先位之訴：
（一）五都公司、林秀春應連帶給付上訴人220 萬7436元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。
（二）五都公司、馬上停公司應連帶給付上訴人220 萬7436元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。
（三）前二項所命給付，如任一被上訴人已為給付者，其他被上 訴人於其給付之範圍內，免給付之義務。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
備位之訴：
（一）馬上停公司應給付上訴人220 萬7436元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
原審判決上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴，即：馬上停 公司應給付上訴人220 萬7436元，及自105 年6 月24日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息，併依兩造之聲請宣告准 、免假執行，並駁回上訴人其餘之訴。
四、上訴人對於駁回其先位之訴之原審判決提起上訴，效力及於 預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院83年台上 字第787 號判例參照）。
上訴人上訴聲明（見本院卷一第448 頁）：
（一）原判決廢棄。
（二）五都公司、林秀春應連帶給付上訴人220 萬7436元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。
（三）五都公司、馬上停公司應連帶給付上訴人220 萬7436元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。
（四）前二項所命給付，如任一被上訴人已為給付者，其他被上 訴人於其給付之範圍內，免給付之義務。
（五）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷一第448 頁）：（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項（見本院卷一第391 、392 頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）：
（一）雷隆程於99年至101 年為五都公司之法定代理人。（二）五都公司於104 年1 月22日，為停車場興建工程，委請雷 隆程代理五都公司，向上訴人購買104 年混凝土，並由林 秀春擔任連帶保證人，雷隆程當場蓋用五都公司之大小章 ，交付「五都國際開發股份有限公司」董事長之名片，上 訴人已於104 年1 月25日、104 年3 月16日將104 年混凝 土送至五都公司指定之地點即桃園市○○區○○段000 地 號土地，五都公司亦已給付貨款完畢。
（三）雷隆程於105 年間，為整地作為元宵節燈會召集攤商使用 ，向上訴人購買系爭混凝土，上訴人已於105 年1 月29日 、105 年1 月30日、105 年1 月31日、105 年2 月16日將 系爭混凝土送至桃園市○○區○○段00○00地號土地（下 稱系爭工地），惟迄未收到系爭貨款。
六、兩造爭執事項（見本院卷一第452 頁）：（一）雷隆程是否係代理五都公司購買系爭混凝土？若是，為有 權代理或無權代理？
（二）若雷隆程無權代理五都公司向上訴人購買系爭混凝土，五 都公司應否負表見代理之責？
七、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）無證據足認雷隆程係代理五都公司購買系爭混凝土，難認 五都公司應為該買賣負代理或表見代理之責，林秀春自無 庸與五都公司負連帶保證責任，馬上停公司亦無從為債務 承擔，上訴人先位之訴所為請求，並無理由：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又代理人所為意思 表示直接對本人發生效力者，係指代理人於代理權限內以 本人名義所為之意思表示而言，主張他人間有代理關係者 ，應就此舉證證明之，如依民法第169 條規定，主張他人 間有表見代理之情事，亦應證明該本人有由自己之行為表 示以代理權授與表見代理人，或知表見代理人表示為本人 之代理人而不為表示反對而後可（最高法院69年度台上字 第3098號裁判要旨參照）。
２上訴人雖主張雷隆程係代理五都公司購買系爭混凝土，或 渠等間有表見代理外觀，惟未舉證以實其說：
⑴雷隆程非五都公司之法定代理人，無從自雷隆程之身分 認系爭混凝土係五都公司所購買：
觀諸五都公司變更登記資料（見原審卷第27、28頁）及 上訴人整理自本院所調取五都公司、馬上停公司登記資 料卷之2 家公司董事身分，雷隆程於101 年之前固曾任 五都公司董事長，但自102 年起已非五都公司之董事長 或董事（見本院卷一第133 、135 頁），104 年混凝土 之買賣，乃受五都公司委請代理所為，非基於法定代理 人身分為之。系爭混凝土買賣時，雷隆程既非五都公司 之法定代理人，顯無從自雷隆程之身分認系爭混凝土係 五都公司所購買。
⑵無確切證據，足認雷隆程是以五都公司名義購買系爭混 凝土：
綜觀證人即上訴人公司負責系爭混凝土買賣之人鄭漢榆 於原審所證：伊未確認雷隆程幫誰購買系爭混凝土，亦 無另行簽約（見原審卷第79頁），該次買賣未再開立訂 購單（見原審卷第79頁反面），伊事後向五都公司請款 時，五都公司表示應找雷隆程，請伊將發票買受人改為 馬上停公司（見原審卷第80頁），伊與雷隆程聯絡，雷
隆程表示會處理，另告知五都公司要對伊提告（見原審 卷第79頁反面）等語；證人即系爭工地工地主任王家珞 於本院所證：系爭工地乃私設的攤販集中區，欲作為10 5 年元宵節燈會攤位使用，不算合法，故從頭到尾都很 低調，沒有標明哪家公司承作，當時伊擔任雷隆程私人 助理，伊的認知是雷隆程自己所為，廠商請款時，伊就 向雷隆程報告等語（見本院卷一第380 至390 頁）；證 人即在系爭工地從事粉光工程之包商劉賜貴於本院所證 ：伊經由上訴人公司「小鄭」介紹至系爭工地工作，現 場由王家珞指揮，工資係雷隆程付款，開立之發票買受 人乃馬上停公司等語（見本院卷一第373 至379 頁）， 可知雷隆程在系爭工地整地過程，包含購買系爭混凝土 ，未曾以五都公司名義為之。上訴人所以向五都公司請 款，非事前確認過買家為五都公司，而是憑104 年混凝 土買賣之經驗所為主觀認定。
⑶104 年混凝土之買賣與系爭混凝土之買賣，為不同之法 律關係，不足以104 年混凝土之買賣，推定系爭混凝土 之買受人為五都公司：
104 年混凝土之買賣，買賣雙方業已依約履行完畢，為 兩造所不爭執（兩造不爭執事項第2 項參照），與系爭 混凝土之買賣，顯為不同之法律關係。此由證人鄭漢榆 所證：104 年混凝土與系爭混凝土送貨地點不同，104 年混凝土交貨時，停車場興建工程已大致完工（見原審 卷第78頁反面），2 次買賣之單價亦不一樣（見原審卷 第79頁）等語，及被上訴人提出之各該工地照片及現場 圖（見原審卷第138 至142 頁），呈現2 處工地有一定 距離，用途不同，益徵明白。2 次之買賣既為不同之法 律關係，自不因五都公司曾委請雷隆程代理購買104 年 混凝土，即認雷隆程之後與五都公司所為混凝土買賣皆 是代理五都公司所為，進而認系爭混凝土之買受人同為 五都公司。
⑷證人謝健豐不利五都公司之證詞容有疑義，不足據為有 利上訴人之認定：
證人即在系爭工地從事混凝土澆置工程之包商謝健豐固 證稱：伊未收到系爭工地工程款（見本院卷一第302 頁 ），伊與雷隆程初次見面時，雷隆程曾口述自己是五都 公司負責人，系爭工地之工務所並有記載五都停車場之 招牌云云（見本院卷一第304 、305 頁），然與謝健豐 所稱介紹伊該工作並陪同到場之證人劉賜貴（見本院卷 一第300 、301 頁）所證：雷隆程未向伊表示其為五都
公司負責人（見本院卷一第375 頁），沒注意到謝健豐 所稱之招牌（見本院卷一第378 頁）等語，及證人王家 珞所證：系爭工地工務所沒有招牌等語（見本院卷一第 384 頁），暨王家珞庭後提出之系爭工地現場照片（見 本院卷一第421 頁），顯然不符。衡酌證人謝健豐證稱 ：伊開立發票時，雷隆程要求填寫馬上停公司為買受人 （見本院卷一第302 頁），另案即臺灣臺中地方法院10 5 年度司促字第10992 號支付命令（見本院卷一第201 至204 頁）、105 年度中簡字第2393號判決（見本院卷 一第205 、206 頁），顯示系爭工地其他包商亦是以馬 上停公司為業主而向該公司求償，雷隆程是否會刻意向 謝健豐表示伊為五都公司負責人，實非無疑。況縱雷隆 程曾向謝健豐為此表示，僅是雷隆程與謝健豐間之問題 ，鄭漢榆既未事先與雷隆程確認買主，仍不足據為有利 上訴人之認定。
⑸上訴人提出之其他證據，亦不足推翻上開認定： 上訴人另提出雷隆程交付記載「董事長雷金富（按：雷 隆程原名）」之名片（見原審卷第15頁），及五都公司 、馬上停公司之網站資料（見原審卷第13、14頁），並 稱雷隆程與五都公司之法定代理人許盈瑩為事實上夫妻 關係，欲佐證雷隆程有表見代理五都公司購買系爭混凝 土之外觀。但依證人鄭漢榆所證，該名片乃雷隆程於購 買104 年混凝土時提出（見原審卷第77頁反面），名片 記載之公司「五都國際開發股份有限公司」復與實際名 稱不符，此與上訴人事後查詢之網站資料，及上訴人所 稱雷隆程與五都公司之法定代理人許盈瑩為事實上夫妻 關係，均未見與系爭混凝土之買賣有關，自不足推翻上 開認定。
３既無證據足認雷隆程係代理五都公司購買系爭混凝土，難 認五都公司應為該買賣負代理或表見代理之責，而五都公 司與系爭貨款之給付義務無涉，林秀春自無庸與五都公司 負連帶保證責任，馬上停公司亦無從為債務承擔。職是之 故，上訴人先位之訴所為請求，並無理由。
（二）馬上停公司就上訴人依買賣之法律關係請求給付系爭貨款 及其法定遲延利息認諾，本院應依法為其敗訴判決，是上 訴人備位之訴所為請求，為有理由：
１依民事訴訟法第463 條準用第384 條規定，當事人於言詞 辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，法院應本於其捨棄或 認諾為該當事人敗訴之判決。
２上訴人依買賣之法律關係請求馬上停公司給付系爭貨款及
其法定遲延利息，業經馬上停公司於原審言詞辯論時認諾 （見原審卷第128 頁反面），復於本院言詞辯論期日重申 此旨，表示其非為併存之債務承擔（見本院卷一第449 頁 ），僅就上訴人備位之訴請求認諾（見本院卷一第448 頁 ），本院自應本於馬上停公司之認諾為其敗訴之判決，是 上訴人備位之訴所為請求，為有理由。
八、綜上所述，上訴人主張雷隆程係代理五都公司購買系爭混凝 土，五都公司應負代理或表見代理之責，林秀春應負連帶保 證之責，馬上停公司應負併存債務承擔之責，並不可採，被 上訴人辯稱雷隆程係以馬上停公司名義購買系爭混凝土，該 買賣與五都公司、林秀春無涉，尚屬可信。從而，上訴人提 起先位之訴，依買賣、有權代理或表見代理之法律關係，請 求五都公司給付系爭貨款，依連帶保證之法律關係，請求林 秀春與五都公司連帶給付系爭貨款，依併存債務承擔之法律 關係，請求馬上停公司與五都公司連帶給付系爭貨款，五都 公司、林秀春之給付責任與五都公司、馬上停公司之給付責 任為不真正連帶給付關係，為無理由，應予駁回；依買賣之 法律關係，提起備位之訴，請求馬上停公司給付系爭貨款22 0 萬7436元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年6 月24日（ 見原審卷第24頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息， 則有理由，應予准許。原審為上訴人先位之訴敗訴、備位之 訴勝訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 王詩涵
附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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