臺灣高等法院民事判決 106年度上字第482號
上 訴 人 詹舒婷
詹舒雯
詹秉豐
詹凱卉
詹博丞
彭麗卿
共 同
訴訟代理人 林玠民律師
被 上訴人 陳登豐
訴訟代理人 彭上華律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於民國106 年2 月
17日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第1074號第一審判決提起
上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地 應有部分1/40及其上同小段1364建號即門牌號碼臺北市○○ 區○○路00號地下層建物應有部分1/5 （下稱系爭房地）， 原為訴外人詹邦傑所有，詹邦傑於民國104 年8 月22日死亡 後，由詹邦傑之配偶、子女即上訴人繼承。詹邦傑前於104 年7 月13日提供系爭房地作為擔保，就被上訴人對原審共同 被告徐立克於新臺幣（下同）400 萬元範圍內之債權，設定 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於104 年7 月15日 完成登記。惟被上訴人與徐立克間不存在任何債權債務關係 ，僅因詹邦傑曾出售系爭房地予徐立克，為確保系爭房地於 日後能順利辦理所有權移轉登記，始設定系爭抵押權。系爭 抵押權之設定既是被上訴人、徐立克、詹邦傑間之通謀虛偽 意思表示，復違反抵押權成立上從屬性，應為無效。爰依民 法第767 條第1 項中段規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押 權登記之判決（上訴人於原審逾此之請求經判決敗訴後，未 據上訴，不在本院審理範圍內）。
二、被上訴人則以：徐立克前於104 年6 月8 日以342 萬元購買 詹邦傑之系爭房地（下稱系爭買賣），欲直接轉賣，賺取價 差。然因徐立克資金不足，乃向被上訴人借款400 萬元（下 稱系爭借款），並與被上訴人約定，待6 個月內出售系爭房 地後，即歸還系爭借款，給付系爭借款10％為酬庸。被上訴 人已先後於104 年6 月1 日至104 年7 月16日間自銀行帳戶
提領現金210 萬元、30萬元、44萬元、60萬元、60萬元，依 序於104 年6 月8 日交付280 萬元、104 年7 月9 日交付60 萬元、104 年7 月16日交付60萬元，徐立克則書立領款收據 、本票、承諾書予被上訴人。被上訴人為確保債權能清償， 另於104 年6 月1 日、104 年6 月8 日與徐立克簽立借款金 額為120 萬元、300 萬元之金錢消費借貸契約，據以製作公 證書，且要求徐立克、詹邦傑應將系爭房地設定系爭抵押權 予被上訴人，由詹邦傑擔任物上保證人。被上訴人事後多次 催討系爭借款，徐立克迄未還款，上訴人無從請求塗銷系爭 抵押權設定等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人就請求被上訴人塗銷系爭 抵押權登記部分不服，提起上訴，聲明（見本院卷第299 頁 ）：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷第300 頁）： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第244 、245 頁，並由本院依相 關卷證為部分文字修正）：
（一）系爭房地原為詹邦傑所有。
（二）徐立克於104 年6 月8 日與詹邦傑簽立不動產買賣契約， 以342 萬元向詹邦傑購買系爭房地。
（三）詹邦傑與訴外人即任職代書事務所之呂文寶就處分系爭房 地相關事宜，於104 年6 月8 日在臺灣新北地方法院所屬 民間公證人詹孟龍事務所簽立授權書。
（四）徐立克先後於104 年6 月8 日、104 年7 月16日，書立領 款收據及本票各2 紙，表示向被上訴人借款400 萬元。（五）詹邦傑授權呂文寶辦理，於104 年7 月13日與訴外人林抱 簽立信託契約書，就系爭房地辦理信託登記。
（六）詹邦傑授權呂文寶辦理，於104 年7 月13日提供系爭房地 為擔保，就被上訴人對徐立克於400 萬元範圍內之借款債 權設定系爭抵押權，於104 年7 月15日完成登記。（七）徐立克於104 年7 月16日簽立承諾書予被上訴人，表示系 爭借款期間為6 個月，屆期還款440 萬元。
（八）詹邦傑於104 年8 月22日死亡，系爭房地由詹邦傑之配偶 、子女即上訴人繼承。
五、兩造爭執事項（見本院卷第245 頁）：
系爭抵押權之設定，是否有通謀虛偽意思表示之情形或違反 成立上從屬性而無效？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）被上訴人就系爭抵押權之設定具有成立上從屬性，已盡舉 證之責，上訴人欲加以否認，應提出反證：
１按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，抵押權人予以否認者，依首開說明，應 由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號裁判要旨參照）。判斷最高限額抵押權之設定是否違反 成立上從屬性之情況，舉證責任分擔原則相同。但各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，如一方 就其應負證明之責之事實已為適當證明，相對人仍欲否認 其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第48 3 號裁判要旨參照）。
２被上訴人抗辯其先後於104 年6 月1 日至104 年7 月16日 間自銀行帳戶提領現金210 萬元、30萬元、44萬元、60萬 元、60萬元，依序於104 年6 月8 日交付280 萬元、104 年7 月9 日交付60萬元、104 年7 月16日交付60萬元，徐 立克則書立領款收據、本票、承諾書予被上訴人，而被上 訴人為確保債權能清償，另於104 年6 月1 日、104 年6 月8 日與徐立克簽立借款金額為120 萬元、300 萬元之金 錢消費借貸契約，據以製作公證書，且要求徐立克、詹邦 傑應將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，由詹邦傑擔 任物上保證人，被上訴人事後多次催討系爭借款，徐立克 迄未還款等節，業已提出上訴人不爭執真正之銀行對帳單 （見原審卷一第159 頁）、領款收據、本票、承諾書（見 原審卷一第85至88頁）、經公證之金錢消費借貸契約（見 本院卷第85至101 頁）為證，且與證人徐立克所證：因詹 邦傑拜託伊購買系爭房地，伊與被上訴人商量後，被上訴 人同意借伊400 萬元，促成此筆交易，伊已將系爭買賣價 金以現金交予詹邦傑，原答應被上訴人於6 個月內償還， 但因後來系爭買賣有糾紛，產生訴訟，迄未還款等語（見 另案即原法院104 年度訴字第4328號上訴人與林抱間返還 信託物事件卷第127 、128 頁，影本見本院卷第303 至30 8 頁），及證人呂文寶所證：伊從事代書工作，曾同時幫 被上訴人、徐立克、詹邦傑辦理系爭買賣、系爭借款、系
爭抵押權設定等事宜，有見到徐立克交付買賣價金予詹邦 傑，也知道徐立克向被上訴人借款，由詹邦傑提供系爭房 地設定抵押之事等語（見本院卷第176 至184 頁），悉相 吻合，所辯顯然信而有徵，堪認被上訴人就系爭抵押權之 設定具有成立上從屬性，已盡舉證之責。上訴人欲加以否 認，自應舉反證推翻之。
（二）上訴人主張系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示之情形 ，違反成立上之從屬性，舉證尚有不足，無從推翻前揭之 認定：
１第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字 第415 號裁判要旨參照）。
２上訴人主張系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示之情形 或違反成立上從屬性，無非係以徐立克所稱交付系爭買賣 價金予詹邦傑之時間、方式，與系爭買賣之不動產買賣契 約約定有間，且與被上訴人提領款項之時間、金額不符， 徐立克應無實際交付系爭買賣價金予詹邦傑，自無庸向被 上訴人借款；而被上訴人提領款項之時間、金額，與徐立 克書立領款收據、本票、承諾書、金錢消費借貸契約之時 間、金額相違，被上訴人提領之款項顯非用以出借徐立克 ；另徐立克向詹邦傑購買系爭房地，卻不辦理所有權移轉 登記，乃為規避奢侈稅之脫法行為，更可證明系爭抵押權 之設定為通謀虛偽意思表示，徐立克未向被上訴人借款云 云為據（見本院卷第265 至271 頁）。惟徐立克已交付系 爭買賣價金予詹邦傑之事實，除經證人徐立克、呂文寶證 述如上外，系爭買賣之不動產買賣契約「收受款項記錄表 」、記載「買賣付清款項」之簽收單上詹邦傑之簽名（見 原審卷一第81、82頁），俱與詹邦傑之簽名特徵相同，業 經法務部調查局鑑定在案，有法務部調查局問題文書鑑識 實驗室鑑定書在卷可稽（見原審卷二第32頁），難認徐立 克未實際交付系爭買賣價金予詹邦傑，至徐立克借入系爭 借款後，如何交付系爭買賣價金予詹邦傑，實無礙系爭借 款成立與否之認定；而被上訴人提領款項之時間、金額， 與徐立克書立領款收據、本票、承諾書、金錢消費借貸契 約之時間、金額，固有出入，但被上訴人已就此詳加解釋 ，略以：民間借貸習慣，會於交付設定抵押權所需文件時
先付款一半，抵押設定完成後再撥款另一半，其間，因發 生詹邦傑找不到系爭房地之建物所有權狀辦理抵押，欲以 公證授權代書申辦補發之事，被上訴人始會多次提款及撥 款，又被上訴人慮及將來可能有利息、違約金產生，不想 將已製作之公證書作廢，經公證之金錢消費借貸契約所載 金額才會略高，本票上記載之日期則是預計還款日期，非 開立日期（見本院卷第173 、275 至281 頁），核與證人 呂文寶證稱伊辦理系爭買賣、系爭借款、系爭抵押權設定 等事宜之過程（見本院卷第183 頁），悉相吻合，未見不 合理之處；另徐立克向詹邦傑購買系爭房地縱為規避奢侈 稅而為脫法行為，系爭買賣與系爭借款分屬不同契約，彼 此之效力各自獨立，不至於互相影響。是上訴人就系爭抵 押權之設定有通謀虛偽意思表示及違反成立上從屬性之舉 證，尚有不足，無從推翻前揭認定。
七、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表 示之情形，被上訴人並未實際交付系爭借款予徐立克，違反 成立上從屬性等情，未能舉證以實其說，推翻被上訴人之立 證，難認可採。被上訴人抗辯徐立克因資金不足為系爭買賣 ，向被上訴人為系爭借款，應屬可信。從而，上訴人依民法 第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登 記，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴
者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 王詩涵
附註：
民事訴訟法第466 條之 1（第1 項、第2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。