臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第193號
上 訴 人 陳捷鑫
陳奇達
共 同
訴訟代理人 陳秀冬
劉玉津律師
被 上訴人 鄭鶴松
陳㨗陞
陳仁展
陳榮元
陳㨗盛
陳百元
陳敏聰
陳 婕
上 一 人
法定代理人 李秋蓮
被 上訴人 陳義博
陳文哲
陳奎龍
陳嘉鴻
陳璋麟
陳根藤
陳國富
上 一 人
訴訟代理人 陳柏均律師
被 上訴人 陳德河
陳政宗
陳金聰
陳金隆
陳金砂
上 十九人
共 同
訴訟代理人 陳永昌律師
複 代理人 蔡孝謙律師
參 加 人 龍巖股份有限公司
法定代理人 劉偉龍
訴訟代理人 陳豪杉律師
郭瓔滿律師
上列當事人間請求撤銷判決事件， 上訴人對於中華民國104年11
月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第356號第一審判決提起
上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（含參加訴訟費用）由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人鄭鶴松（下稱鄭鶴松）經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴後，參加人龍巖股份有限公司（原名大漢建設股份 有限公司）之法定代理人變更為劉偉龍，有公司變更登記事 項卡影本為憑（本院卷㈡第123頁至第129頁），茲據其聲明 承受訴訟（本院卷㈡第121頁、第122頁），核無不合，合予 敘明。
三、上訴人主張：緣被上訴人陳㨗陞、陳仁展、陳榮元、陳㨗盛 、陳百元、陳敏聰、陳婕、陳義博、陳文哲、陳奎龍、陳嘉 鴻、陳璋麟、陳根藤、陳國富、陳德河、陳政宗、陳金聰、 陳金隆、陳金砂等19人（下合稱為陳㨗陞等19人；各別則稱 姓名）於民國96年2月6日與鄭鶴松簽立不動產買賣契約（下 稱為系爭買賣契約），將祭祀公業陳源安所有坐落臺北市信 義區犁和段二小段327、327-3、330、330-2、332及332-2地 號計六筆土地（下合稱為系爭土地；各別則稱地號）出售予 鄭鶴松，因未得祭祀公業陳源安全體派下員之同意，乃援引 土地法第34條之1 規定辦理。惟祭祀公業之祀產需經全體派 下員同意始得處分。縱認得依前開土地法規定辦理，然系爭 土地中327、327-3地號土地重測分割前編為170番號，其半 數係歸伊等所屬祭祀公業陳源安大二房取得，另半數係由大 長房、大三房、大四房及大五房分得，系爭土地中330、330 -2、332及332-2地號土地重測分割前編為169番畑，應全部 由大二房取得；是依面積計算潛在持分比例，祭祀公業陳源 安派下員潛在持分及派下系統情形應如後附件一、附件二所 示（本院卷㈢第205頁、第207頁），則同意陳㨗陞等19人所 為處分者，不論派下員人數或潛在持分均未達土地法第34條 之1規定之半數，陳政宗及陳百元於系爭買賣契約簽署時更 非派下員；另鄭鶴松亦未依該條規定將伊等及其他不同意出 售土地之派下員應得價金辦理提存，均不符合土地法第34條 之1規定。詎鄭鶴松竟本於買賣契約關係向臺灣臺北地方法 院（下稱為臺北地院）對陳㨗陞等19人提起101年度重訴字 第931號所有權移轉登記訴訟（下稱為系爭訴訟），經該院 於102年9月14日判決陳㨗陞等19人應於鄭鶴松依系爭買賣契 約第4條第2項約定給付第二期款予祭祀公業陳源安之管理人
或陳㨗陞等19人指定之代表人之同時，將祭祀公業陳源安所 有系爭土地所有權移轉登記予其所指定之第三人即參加人確 定（下稱為系爭確定判決）。系爭訴訟未向伊等為訴訟告知 ，僅審酌被上訴人所提供資料，致誤認陳㨗陞等19人所為處 分已符合土地法第34條之1之規定；且系爭確定判決僅列部 分派下員為當事人，更屬當事人不適格。伊等係於103年2月 13日接獲陳㨗陞等19人委任律師寄發之台北信維郵局第1483 號存證信函，始知系爭土地業經被上訴人取得系爭確定判決 並憑以移轉他人，自得本於民事訴訟法第507條之1規定於法 定期間內提起撤銷之訴等語。並聲明求為：㈠系爭確定判決 撤銷。㈡鄭鶴松於系爭訴訟之訴應予駁回。【原審判決上訴 人全部敗訴。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡系爭確定判決撤銷。㈢鄭鶴松於系爭訴訟之訴應予 駁回。
四、被上訴人抗辯如下；並均答辯聲明：上訴駁回。 ㈠鄭鶴松係以：伊於系爭訴訟之請求權基礎為買賣契約之買賣 標的物請求權，上訴人既非買賣契約當事人，對系爭訴訟並 無法律上利害關係，渠等提起本件撤銷判決之訴，於法不合 。且上訴人雖主張系爭訴訟未審酌伊等所提出之鬮書、囑書 、歸就字及派下員持分比例表，即逕為系爭確定判決，致渠 等權益受損云云，然上訴人曾以相同事證提起另案確認房份 訴訟（即臺灣高等法院100年度重上字第455號），業經判決 敗訴確定，是上訴人主張有攻擊防禦方法未經審酌，亦與事 實不符。況系爭確定判決執行後，上訴人已獲取土地價款之 利益；如認系爭確定判決認定上訴人房份比例過小或侵害其 土地共有權，亦得另訴請求不當得利返還或侵權行為損害賠 償，並非無其他救濟途徑，上訴人自不得依民事訴訟法第50 7條之1提起本訴等語，資為抗辯。
㈡陳㨗陞等19人係以：系爭確定判決係命祭祀公業陳源安派下 員移轉祭祀公業之財產，上訴人亦為派下員，乃系爭訴訟實 質當事人，並受判決效力拘束，不能認係第三人，自不具備 第三人撤銷訴訟之當事人適格。又上訴人曾以系爭買賣不符 合土地法第34條之1為由，訴請確認土地買賣關係不存在， 業經另案即臺北地院96年度訴字第2379號判決駁回確定，是 鄭鶴松與伊等間有土地買賣關係存在，應屬無疑；鄭鶴松及 參加人並已持系爭確定判決辦理移轉登記完成，上訴人無法 透過本件訴訟達其目的，其訴自欠缺權利保護必要。再者， 祭祀公業陳源安派下大五房科裕亡絕後，係由大長房甲木及 大四房甲性即甲勝過房承嗣；甲木絕嗣後由大長房次子明珠 之三子自露過房承嗣。另大二房三子甲買絕嗣後，係由大二
房次子甲進之長子陳池過房承嗣，而甲進之長子陳池及次子 陳波之房份復歸就由大二房四子甲涼之長子陳鑑、次子陳蚶 各取得半數；大二房五子甲慶絕嗣後由大二房四子甲涼之長 子陳鑑過房承嗣。大長房之長子烏龍絕嗣後，係由大長房次 子明珠之長子自記及大長房三子自新之長子炳乾過房承嗣。 大長房三子自新之長子炳乾死亡後由養女陳阿蕙承繼，陳阿 蕙死後，則由陳百元承繼為派下員。大二房派下並曾出具派 下房份分配明細確認各派下潛在持分，大三房亦曾與大長房 協議祭祀公業產權分配比例，均得作為認定祭祀公業陳源安 派下潛在持分之依據。是以關於祭祀公業陳源安派下員之潛 在持分及派下系統情形，應如後附件三、附件四所示，始為 正確。且陳百元及陳政宗於系爭買賣契約簽署時，各為派下 員陳阿蕙、陳聯枝之繼承人，當有權同意出售潛在持份。另 陳阿蕙及陳茂祥、陳茂仁雖非系爭買賣契約當事人，然均出 具同意書表示同意處分。祭祀公業陳源安同意處分系爭土地 之派下員人數及潛在持分均已過半，與土地法第34條之1規 定相符，應屬有效處分。鄭鶴松於系爭訴訟本於系爭買賣契 約向賣方即陳㨗陞等19人請求移轉系爭土地所有權，亦無當 事人不適格之情形。上訴人訴請撤銷系爭確定判決並駁回鄭 鶴松於系爭訴訟之訴，均無理由等語，資為抗辯。五、參加人則以：伊為系爭確定判決所命受移轉登記之第三人， 於本件訴訟確有法律上利害關係，自得依民事訴訟法第58條 第1 項之規定參加訴訟。又系爭確定判決係鄭鶴松以祭祀公 業陳源安部分派下員陳㨗陞等19人為被告，訴請移轉祭祀公 業陳源安所有系爭土地，該確定判決之效力當然及於上訴人 及該公業其他派下員全體，上訴人為實質當事人，並非民事 訴訟法第507條之1規定之第三人，其提起本件撤銷訴訟，當 事人並不適格。且系爭土地已移轉予伊，在未經法院判決塗 銷土地登記權利前，登記機關不得逕行塗銷伊之所有權登記 ，是上訴人提起本件訴訟，亦欠缺權利保護之必要。另依據 民事訴訟法第507條之5準用同法第500條之規定， 第三人撤 銷訴訟應於知悉確定判決之30日不變期間內提起。系爭確定 判決之確定日期為102年9月30日，系爭土地復於103年1月23 日本於該確定判決辦理移轉登記完訖，上訴人對於上開公示 之判決及登記資料應已知悉；訴外人即祭祀公業陳源安派下 員陳克明、陳瑞裕更早於103年2月7日即對伊及被上訴人提 起塗銷所有權移轉登記訴訟（即臺北地院103年度重訴字第1 73號）。則上訴人遲至103年3月11日始提起本件第三人撤銷 之訴，顯逾越不變期間。再者，陳克明、陳瑞裕所提起前開 另案業經判決敗訴確定，並實質認定同意處分出售土地之派
下員人數及潛在持分均已過半，處分應屬有效。則上訴人訴 請撤銷判決，顯無理由等語。
六、按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未 參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法 者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴， 請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救 濟者，不在此限，民事訴訟第507條之1定有明文。前開第三 人撤銷之訴，依民事訴訟法第507條之5準用第500條第1項、 第2 項規定，應於30日之不變期間內提起；前開期間應自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其理 由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；但自判決確定後已 逾5 年者，不得提起。又所謂有法律上利害關係之第三人， 係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位 ，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之 效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一 造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將 致受不利益者而言（最高法院104年度台抗字第146號民事判 決意旨參照）。茲查：
㈠經查陳㨗陞等19人與鄭鶴松於96年2月6日簽立系爭買賣契約 ，依土地法第34條之1 規定，將祭祀公業陳源安所有之系爭 土地出售予鄭鶴松，鄭鶴松並於96年2月8日將系爭土地轉售 予參加人。嗣鄭鶴松本於買賣契約法律關係對陳捷陞等19人 提起系爭訴訟，經系爭確定判決判命陳㨗陞等19人應於鄭鶴 松依系爭買賣契約給付第二期款予祭祀公業陳源安之管理人 或陳㨗陞等19人指定之代表人之同時，將系爭土地所有權移 轉登記予其所指定之第三人即參加人確定，系爭土地並於10 3年1月23日移轉所有權登記予參加人，登記原因為判決移轉 等情，乃兩造所不爭執（原審卷㈡第167頁、第169頁、第18 0頁，本院卷㈢第179頁、第329 頁），且據上訴人提出系爭 確定判決及更正裁定，以及不動產買賣契約書等件（均影本 ）為證（原審卷㈠第23頁至第28頁、第85頁至第92頁，原審 卷㈡第190頁至第192頁），並有臺北市松山地政事務所103 年4月14日北市松地資字第10330699100號函檢附之土地登記 謄本及異動索引可據(原審卷㈠第129頁至第153頁)，復經本 院依職權調取系爭訴訟卷證查明，應與事實相符。審酌系爭 訴訟之當事人乃鄭鶴松及陳㨗陞等19人，並非祭祀公業陳源 安，系爭確定判決並認陳捷陞等19人處分出售系爭土地全部 與土地法第34條之1規定相符，因而判決鄭鶴松全部勝訴之 情，則上訴人顯非系爭訴訟之當事人，其對系爭土地共有權 利復因系爭確定判決之結果受有不利益，自屬有法律上利害
關係之第三人至明。從而上訴人提起本件訴訟，應屬適格。 ㈡又上訴人主張：伊於系爭訴訟審理期間未獲告知訴訟，且係 於收到被上訴人103年2月12日存證信函通知表示已取得系爭 確定判決並據以辦理移轉登記完畢，始知被上訴人間系爭訴 訟且經判決確定等語，業據提出存證信函影本為證（原審卷 ㈠第29頁至第31頁），並經本院依職權調取系爭訴訟事件全 卷查明。被上訴人及參加人雖抗辯：上訴人對於陳㨗陞等19 人簽署系爭買賣契約處分出售系爭土地乙事早已知悉，確定 判決及土地登記皆屬公示資料，祭祀公業陳源安派下員陳克 明、陳瑞裕更已另案對伊等提起塗銷所有權移轉登記訴訟， 上訴人卻遲至103年3月11日始提起本件訴訟，已逾不變期間 云云。然祭祀公業其他派下員知悉被上訴人間就系爭土地為 處分買賣及移轉登記，並提起塗銷所有權移轉登記訴訟（臺 北地院103年度重訴字第173號），不能推論上訴人亦知悉被 上訴人已取得系爭確定判決之事實。確定判決及土地登記雖 屬公示資料，然若非刻意查詢，亦未必可知。被上訴人對於 上訴人於103年2月13日收到被上訴人存證信函之前已知悉系 爭確定判決乙節，既未為舉證，則上訴人於103年3月11日提 起本件撤銷之訴（原審卷㈠第5 頁收狀戳），應未逾法定30 日之不變期間。至於系爭土地現雖已辦理移轉登記予參加人 ，然該移轉登記係憑系爭確定判決據以辦理，已如前述。果 上訴人本件撤銷之訴獲勝訴判決，則參加人取得系爭土地所 有權移轉登記即欠缺法律上原因。上訴人提起本件訴訟，自 非無權利保護必要。
七、按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴 訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標 的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主 體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人 即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃 為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適 格之欠缺（最高法院86年度台上字第16號判決意旨參照）。 次按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地 之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部 分，並對未同意出賣之共有人之應有部分有權一併出賣，此 種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並 非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約。又同法 第34條之2第3項規定：第1 項共有人，對於他共有人應得之 對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應 提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動 產物權者，應代他共有人聲請登記。土地登記規則第35條第
5 款亦規定：部分共有人依土地法第34條之1 規定就共有土 地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未 能提出者，得免提出。可見未同意出賣之共有人並無依該買 賣契約移轉其應有部分予買受人之義務。是未同意出賣之共 有人之應有部分雖經同意出賣之共有人一併出賣，未同意出 賣之共有人既非該買賣契約之當事人，買受人自不得依該買 賣契約對未同意出賣之共有人為請求（最高法院106 年度台 上字第2482號判決意旨參照）。查鄭鶴松於系爭訴訟既主張 陳㨗陞等19人依土地法第34條之1 規定有權出售處分系爭土 地全部，因而本於其與陳㨗陞等19人間之買賣契約，訴請陳 㨗陞等19人應將系爭土地全部移轉登記予其指定之參加人， 業如前述。則依上開說明，當事人應屬適格。上訴人指摘鄭 鶴松於系爭訴訟未將祭祀公業陳源安包括上訴人在內之其他 派下員列為被告，乃欠缺當事人適格，系爭確定判決應予撤 銷云云，洵屬無據。
八、又上訴人主張：陳㨗陞等19人將祭祀公業陳源安全體派下員 公同共有之系爭土地全部處分出售予鄭鶴松，應得全體派下 員之同意。縱有土地法第34條之1 之適用，於本件亦未符合 該規定之同意人數及比例，其處分應不生效力。系爭確定判 決僅審酌被上訴人提出片面主張所為認定，顯然錯誤，應予 撤銷改判等語，亦據被上訴人否認，並以前詞置辯。茲查： ㈠按關於公同共有土地之處分，依土地法第34條之1第1項、第 5 項之規定，祇須共有人過半數及其權利（潛在應有部分） 合計過半數之同意即可為之。此為民法之特別法，應優先適 用，故關於祭祀公業土地之處分，除公業規約另有規定外， 非不可由該公業派下員以派下員過半數及其潛在的應有部分 （即派下權比率）合計過半數之同意為之（最高法院98年度 台上字第1372號判決意旨參照）。查兩造均不爭執祭祀公業 陳源安並無規約（原審卷㈡第106頁背面、第107頁，本院卷 ㈢第330 頁）；系爭土地均屬祭祀公業陳源安之財產，屬全 體派下員公同共有，復經認定於前（本院卷㈢第179頁、第3 29頁）。則依前揭說明，關於系爭土地之處分，自非不得依 土地法第34之1第1項、第5 項規定為之。至於祭祀公業陳源 安95年度第三次臨時派下員大會及96年度第一次派下員大會 均曾決議同意將公業祖產土地即包括系爭土地在內之11筆土 地依土地法第34條之1 辦理公告處分，並同意由各房派下族 親自行或委外尋找有意購地之買主議價出售，以及由各房派 下員自行簽署土地出售同意書並且授權管理人與已出高價有 意之買主簽立契約乙節，固有各該會議記錄及土地出售同意 書影本可憑（原審卷㈡第100頁、第333頁，本院卷㈡第6 頁
）。然上開決議既非針對公業土地之特定買賣所作成，自無 從據以推論陳㨗陞等19人就系爭土地之出售處分已符合土地 法前揭規定。是以關於陳㨗陞等19人將系爭土地全部處分出 售予鄭鶴松是否有效，仍應視該處分行為是否已取得公業派 下員過半數及其派下權比例合計過半數之同意而定。 ㈡次查陳㨗陞等19人以系爭買賣契約處分出售之系爭土地乃登 記為祭祀公業陳源安所有之祀產，屬派下員全體公同共有； 其中327、327-3 地號土地重測分割前編為六張犂段170地號 ，另330、330-2、332、332-2地號土地重測分割前編為六張 犂段169 地號乙節，有台北市土地登記簿、土地所有權狀、 土地登記謄本及異動索引表可稽（原審卷㈠第47頁至第49頁 、第130頁至第153頁，本院卷㈢第117頁至第135頁），且為 兩造所不爭執（本院卷㈢第178頁、第179頁、第329 頁）， 應與事實相符。又兩造對於祭祀公業陳源安派下係分為五大 房，分別為大長房科永、大二房科奎、大三房科君、大四房 科井及大五房科裕；系爭土地中327、327-3地號土地於各大 房間潛在派下權比例之分配應為大二房取得半數，其餘半數 由大長房、大三房、大四房及大五房取得乙節，並無爭執（ 本院卷㈢第179 頁正、背面），此部分亦堪信實。至於其餘 330、330-2、332、332-2地號土地各大房之潛在派下權比例 ，上訴人雖主張：祭祀公業祀產於各大房間潛在派下持分應 如何分配，應依公業各大房存留之鬮書簿記載為據，是伊等 所屬大二房可分得之祀產即大厝右畔瓦厝及稻埕餘地，除指 170番地之1/2外，尚包括169番畑之全部，故169番畑重測分 割後之330、330-2、332、332-2地號土地，應全數計入大二 房派下潛在持分云云（本院卷㈢第34頁、第179 頁），並提 出鬮書簿、歸就字、祭祀公業陳源安祖厝相關位置圖、土地 登記謄本及地籍圖謄本、土地登記簿、航照圖、清算書等件 （均影本）為憑（本院卷㈢第69頁、第77頁、第83頁、第11 7頁至第135頁、第137頁、第139頁、第141頁、第153頁、第 211頁、第213頁）。然上情業據陳㨗陞等19人否認，並抗辯 ：此部分土地於各大房間之潛在房份分配，應與327、327-3 地號土地相同，即由大二分房分得半數，其餘四大房均分其 餘半數等語。且查：
⒈依上訴人所提出於光緒元年拾貳月書立之「次房鬮書簿」及 「四房鬮書簿」全文意旨，可知該等書簿乃陳源安派下各房 憑以鬮分房產之書據，有各該鬮書簿影本可稽（原審卷㈠第 37頁至第46頁）。惟自該鬮書簿記載：「立囑咐鬮分合約字 人鄭氏、長房孫明珠、次房奎生、三房孫明賢、四房仁井、 五房孫甲買、甲勝、甲木等，本同一根同氣之人也，張氏九
世合食之風，田氏拜荊之雅，人心不古、世事如棋、賢愚不 一，意欲分形，邀請房親姻戚妥議，將承祖父水田物業山埔 厝宅在內，先抽起陂內水田、阳陂底水田、阳陂岸脚水田、 牛埔仔水田，合共抽出為公；又大公厝四份得以連地基，以 及大公厝邊山埔，抽出為公；又本厝竹圍內外山埔菜園稻埕 竹圍，抽出為公；又抽起阳陂底承起畧水田壹叚年尚剩小租 粟柒石連田底充長付長孫烏龍掌管以外，將水田山埔大厝家 銀以及牛隻家器雜物等項作五份均分肥磽照配禱神拈定各業 各管...立囑咐鬮分合約字五紙一樣各挑壹紙永遠存炤。... 。再批明公仝再妥議承祖父兄弟鬮分四份應得一份水田抽起 二大房存公聲明炤。再批明公仝再妥議大厝作對半均分，次 房奎星應得右畔瓦厝及稻埕餘地在內，大厝後山埔應得壹半 ，公仝踏明四至界址各界各管聲明炤。再批明公仝再妥議大 厝作對半均分，長房珠、三房賢、四房井、五房甲買、甲勝 、甲木等仝應得左畔瓦厝稻埕餘地在內，四大房為公，大厝 後山埔壹半作四大房均分，公仝踏明四至界址各界各管聲明 炤」等內容（原審卷㈠第38頁、第41頁；原鬮書簿內文並無 句讀，為易於閱讀及瞭解，上文已依其文意語氣添加句讀） ，可知陳源安派下各房於光緒年間分產時，確有保留部分房 產為公，且所保留為公者，應包括「陂內水田、阳陂底水田 、阳陂岸脚水田、牛埔仔水田」、「大公厝四份得以連地基 ，以及大公厝邊山埔」、「本厝竹圍內外山埔菜園稻埕竹圍 」等，絕非僅陳源安公厝所在即重測前170 番號乙處。且公 仝妥議約明由大二房分得半數潛在持分，由大長房、大三房 、大四房及大五房均分其餘半數者，除「大厝及稻埕餘地」 外，至少尚有「大厝後山埔」乙處。又上開部分既均抽出為 公，僅就各大房潛在持分另為批明，其餘房產等則均分析由 各大房私有；則保留為公者，諸如重測前170 番號土地，即 以祭祀公業名義登記，實無再以各大房派下員名義登記為私 有之理，此亦使公業祀產與派下員私產有所區別。 ⒉承上，則上訴人雖主張：大二房依鬮書簿所分得之祀產中「 大厝後山埔壹半」，係指169-1番畑及170-1番山林，已由鬮 分繼承人即大二房派下陳聯旺、陳文能辦理土地總登記為私 有山坡地分別持有，並登記為325、325-1、325-2、325-3、 325-4、325-5地號及333、333-1、333-2、333-3、334、335 地號土地；另分由其餘四大房均分之「大厝後山埔壹半」， 係指724 番山林，亦經其餘四大房派下陳水圳、陳匏等人辦 理私有登記為326、326-1、326-2、326-3、326-4、326-5、 326-6地號土地等語（原審卷㈠第9 頁背面，本院卷㈢第196 頁、第197 頁），並提出地籍圖、台北市土地登記簿、空照
圖影本為憑（原審卷㈠第51頁至第64 頁，本院卷㈢第117頁 至第141頁）。然查：
①系爭鬮書簿對於保留為公有即「大厝對半分」之「右畔瓦厝 及稻埕餘地」及「左畔瓦厝稻埕餘地」，以及所謂「大厝後 山埔壹半」之界址及範圍，並未有明確之界標及描述，已如 前述，則縱配合前揭空照圖及地籍圖相互對照，亦無從逕以 判別確實地號所在。且系爭鬮書簿既謂大厝作「對半均分」 ，並分為「右畔瓦厝及稻埕餘地」及「左畔瓦厝稻埕餘地」 ，則何以大二房所分得半數土地部分較其餘四大房所分得之 半數，竟得多出169番畑，而此部分僅以系爭土地中330、33 0-2、332、332-2地號土地計算，面積已高達617平方公尺（ 謄本附於原審卷㈠第132頁至第135頁），亦值訾議。況上開 325、325-1、325-2、325-3、325-4、325-5地號及333、333 -1、333- 2、333-3、334、335 地號土地，以及326、326-1 、326-2、326-3、326-4、326-5、326-6 地號土地既皆已登 記為各房派下私有，實難逕認係祭祀公業依鬮書簿抽出並保 留為公同共有祀產之「大厝後山埔」。則上訴人徒憑上開鬮 書簿、土地登記簿、地籍圖及空照圖主張上情，尚難信取。 ②至於上訴人提出由大二房派下陳池、陳波於大正八年出具之 歸就字雖記載有：「立歸就字人陳波陳池等因有承先祖遺下 之產址在大加蚋堡六張犁庄壹七０番地上建設土塊瓦葺造平 家壹棟並建物敷地及畑陳池陳波二人應分得之持分今因乏金 別用托出管理引就與陳蚶同仝三面言議定依時價格金... 其 承受人陳蚶隨即日仝同金... 交付過陳池陳波二人親收入足 訖隨即將所應得之持分業仝管理人交付過陳蚶前去掌管永為 己業陳波陳池二子孫永不敢言... 」等語（原審卷㈠第75頁 ）。核其文義乃二大房陳池、陳波二人將渠等承先祖遺下之 產址包括「170 番地上建設土塊瓦葺造平家壹棟並建物敷地 及畑」歸就予陳蚶。執此對照祭祀公業陳源安名下財產計11 筆中地目為旱者，或應包括自169番畑重測分割出之330、33 0-2、332、332-2地號土地在內（祭祀公業陳源安財產清冊 影本附於本院卷㈢第115頁）。 亦即上開所謂「建物敷地」 雖可認為重測前170番號、「畑」則可認即為重測前169番畑 ；然由陳蚶自陳池、陳波歸就取得者，仍僅有渠等對於上開 祀產之部分潛在房份而已， 此與169番畑全部是否均應計入 大二房之潛在持分，全然無關。另上訴人主張：伊等所提出 由大二房派下陳鑑及陳神右具名之清算書，乃因家族曾有意 將系爭土地出售予日籍人士，故製作清算書擬議出售，其中 記載之出售標的包括169番畑在內， 亦可佐證該地號土地確 屬大二房之潛在持分云云（本院卷㈢第324頁、第325頁），
並提出清算書影本為憑(本院卷㈢第213頁、第215頁)。惟上 訴人已自承實際並未將土地出售（本院卷㈢第324頁）。且 169番畑既屬派下員公同共有之祀產，即被上訴人亦不爭執 上訴人所屬大二房對該部分土地持有半數之潛在持分。則大 二房派下陳鑑及陳神右為處分渠等於169番畑之潛在持分 ， 故而出具上開清算書為議，衡情亦非無可能，則執此亦無從 逕論169番畑之全部均分歸大二房取得。
③再審酌祭祀公業陳源安95年8月20日95年度第三次臨時派下 員大會及96年1月7日96年度第一次派下員大會，均針對「討 論依據鬮書簿確認土地產權以及各房之分配事宜」乙案進行 議決：「與會者一致同意將公業產權土地坪數1004坪，依據 鬮書簿如下分配：長房分得125.5坪、次房分得502坪，三房 分得125.5坪，四房分得125.5坪，五房分得125.5坪」等語 ，各次會議上訴人並均簽到與會，有該各會議記錄及簽到簿 影本可稽（原審卷㈠第36頁，原審卷㈡第333頁至第340頁） 。另經上訴人親自簽署之「祭祀公業陳源安之祖產土地產權 分配確認同意書」上亦載明：「依據鬮書簿內容各房份分配 如下：長房：分得持分1/8，即為土地125.5坪。次房：分得 持分1/2，即為土地502坪。三房：分得持分1/8，即為土地 125.5坪。四房：分得持分1/8，即為土地125.5坪。五房： 分得持分1/8，即為土地125.5坪」之內容，亦有該同意書存 卷可據（原審卷㈠第202頁至第205頁，本院卷㈡第4頁）。 即上訴人於本件原審審理期間，對於系爭土地於各大房派下 潛在房份之計算，亦引據鬮書簿及前開決議，將系爭土地全 數以大二房分得半數，其餘四大房分得半數之比例計算，並 據以製作持分明細（原審卷㈠第7頁正、背面、第9頁背面、 第12頁、第84頁、第76頁、第77頁，原審卷㈢第44頁），顯 然渠等於主觀上亦從不認知169番畑重測分割後即330、330 -2、332、332-2地號土地應全數計入大二房派下潛在持分至 明。則上訴人於本院審理期間，始具狀主張上情（本院卷㈢ 第33頁至第36頁、第91頁至第95頁、第107頁），並重新製 作潛在持分明細提出（本院卷㈢第205頁、第207頁），無非 臨訟臆測，尚難採取。從而，系爭土地於祭祀公業陳源安各 大房間之潛在持分分配，仍應一致以大二房分得半數，其餘 四大房均分半數之比例，據以認定。則關於計算祭祀公業陳 源安派下員對於陳㨗陞等19人處分系爭土地之同意比例，自 應以上開房份分配為首要準據，洵無疑義。
㈢又祭祀公業陳源安派下分為五大房，分別為大長房科永、大 二房科奎、大三房科君、大四房科井及大五房科裕等情，業 經認定於前。惟上訴人主張上開五大房之派下員潛在房份比
例及派下系統情形，應如後附件一、二所示等情（本院卷㈢ 第205頁、第207頁），則為被上訴人否認，並以前揭情詞置 辯。茲就兩造有爭執之派下員過房、承繼、及潛在房份情形 判斷如下：
⒈首按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊 物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題 。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定， 主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人 之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其 與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認 其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上 字第1264號判決意旨參照）。又按「在台灣習慣，得於被繼 承人死亡後，追立繼承人，而以之為過房子」、「於臺灣， 某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收 養。在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為其目的」、 「已繼承被繼承人之過房子。縱令在戶口名簿上未為過房子 之登記，亦不得即認其已終止收養關係」，「依臺灣舊習慣 ，為繼承人之長子死亡，無後嗣時，得由親族協議，追立其 繼承人，使其承繼已死亡長子之地位，並承繼其遺產」、「 祭祀公業派下男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺妻並非當 然繼承其派下。但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下 權」，有法務部編印台灣民事習慣調查報告（93年5 月版） 可憑（詳該報告第286頁、第288頁、第381頁、第798頁；參 見本院卷㈠第173頁至第175頁）。
⒉上訴人主張：大五房科裕亡絕後，其全部房份係由大二房科 奎之小三房甲買單獨過房承嗣，至於鬮書簿中記載之甲木業 已亡絕、甲勝則不知其人，自無從承嗣大五房房份等語，係 提出大二房科奎之小四房囑書（下稱為系爭囑書）及陳新裕 墓碑影本為憑（原審卷㈠第65頁至第67 頁，本院卷㈢第243 頁）。經查系爭囑書雖記載有「甲買應得上五房科裕田園厝 宅什物等項三份」之文字（原審卷㈠第66頁）。然依兩造所 不爭執祭祀公業陳源安派下五大房於光緒元年分析家產所囑 立之系爭鬮書簿記載其五大房為：「長房孫明珠、次房奎生 、三房孫明賢、四房仁井、五房孫甲買、甲勝、甲木等」； 併參諸上訴人所製作祭祀公業陳源安派下系統表雖未見名為 「甲勝」之人（見附件二），然大四房科井之長子名為「甲 性」，該「性」字與「勝」字之閩南語發音相同乙節，堪認 依系爭鬮書簿之記載，上五房科裕絕嗣後過房承嗣者，應包 括大長房之甲木、大二房之甲買及大四房之甲勝即甲性。又 上訴人所提出系爭囑書並無句讀，其整段文字係載為：「立
囑鬮書字人陳劉氏昔年夫在有生五男長曰考文次曰添進三曰 甲買四曰有諒五曰有慶等不幸三男甲買命短而次男添進帶念 兄弟之情撥出長男自地與其過繼傳嗣氏竊思子孫尤多生齒日 繁人心不一總理難齊不如分析各自勤儉經營尤為較妥，爰是 邀請族親姻戚作證將承祖父鬮分應得田園厝宅山場竹木併甲 買應得上五房科裕田園厝宅什物等項三份應得一份先抽起存 公祭祀併老母贍養之費及長孫優待外其餘一切田業按作伍份 均肥瘦相兼美惡照配禱神拈定毫無私意自此鬮分... 」等語 （原審卷㈠第66頁），可知系爭囑書實乃大二房科奎所生五 子分析家產之文書，且其中提及「承祖父鬮分應得田園厝宅 山場竹木併甲買應得上五房科裕田園厝宅什物等項三份應得 一份先抽起存公祭祀併老母贍養之費及長孫優待外其餘一切 田業按作伍份均肥瘦相兼美惡照配禱神拈定毫無私意自此鬮 分」等語，揆其文字應有將大二房前分產所得及甲買承嗣大 五房科裕所得之財產分為三份，並抽起一份存公供作祭祀、 劉氏贍養費及長孫優待份額，其餘二份則由五子按抽籤均分 之意。是以系爭囑書固載有甲買過房承嗣上五房科裕房份之 情，然並無排除大五房科裕之房份尚有大長房甲木、大四房 甲性即甲勝亦同過房承嗣之事實。再參以證人即祭祀公業陳 源安派下大二房派下員陳賜福雖證稱：大五房過房僅有甲買
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