臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第359號
上 訴 人 陳許秀
潘坤地
上 一 人
訴訟代理人 朱鏽鈺
上 訴 人 潘慶火
上 一 人
訴訟代理人 潘邱美華
上 訴 人 許潘韻如
許秀玉
上五人共同
訴訟代理人 朱龍祥律師
上 訴 人 許鳳珠（原名徐鳳珠）
訴訟代理人 蕭萬龍律師
張百欣律師
複 代 理人 劉明昌律師
視同上訴人 許夢翎（原名徐夢翊）
李許美惠
李昱陞
黃李秀玉
李秀華
許白雲（兼李詩芳之遺產管理人）
被 上 訴人 廖明義
訴訟代理人 蕭萬龍律師
張百欣律師
複 代 理人 劉明昌律師
上列當事人間請求回復繼承權等事件，兩造對於中華民國105年8
月31日臺灣桃園地方法院103年度家訴字第89號第一審判決各自
提起上訴，本院於107年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
陳許秀、潘坤地、潘慶火、許潘韻如、許秀玉、許鳳珠、許夢翎、李許美惠、李昱陞、黃李秀玉、李秀華、許白雲（兼李詩芳之遺產管理人）之上訴，均駁回。
第二審訴訟費用，由陳許秀、潘坤地、潘慶火、許潘韻如、許秀玉、許鳳珠、許夢翎、李許美惠、李昱陞、黃李秀玉、李秀華、許白雲（兼李詩芳之遺產管理人）各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人陳許秀、潘坤地、潘慶火、許潘韻如、許秀玉（ 下稱陳許秀等5人）起訴主張對造許鳳珠（原名徐鳳珠） 、
許夢翎（原名徐夢翊）、李許美惠、李昱陞、黃李秀玉、李 秀華、許白雲（兼李詩芳之遺產管理人）（下合稱許鳳珠等 7人，分稱其姓名）否認其等為訴外人許登之繼承人， 請求 確認其等對許登所有如原判決附表（下稱附表，以下附表均 指原判決附表）一所示之土地有繼承權存在部分，原審判決 後，雖僅許鳳珠就此部分，提起上訴，惟此部分之訴，許鳳 珠等7人間，有合一確定之必要，然其上訴之效力， 應及於 同造之其餘許夢翎、李許美惠、李昱陞、黃李秀玉、李秀華 、許白雲（兼李詩芳之遺產管理人）等人，爰將其等併列為 上訴人，先予敘明。
二、許夢翎、李許美惠、李昱陞、黃李秀玉、李秀華、許白雲經 合法通知未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準 用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依陳許秀等5人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、陳許秀等5人主張： 伊等之被繼承人許登於民國43年7月7日 死亡，許登之配偶許簡氏婦素、長女許氏昭於繼承開始前死 亡， 而伊等之母陳金蓮（已於61年3月11日死亡）自幼為許 登撫育之媳婦仔，嗣招婿訴外人潘清吉為許登傳宗接代，與 許登成立收養關係。許鳳珠等7人及李詩芳（已於102年7月1 2日死亡， 由許白雲擔任其遺產管理人）之被繼承人李許砧 （原名徐氏砧，已於59年8月3日死亡）雖曾為許登收養，然 其於31年（日治昭和17年）12月7日出嫁時， 與許登終止收 養關係；縱認李許砧仍為許登之繼承人，其繼承回復請求權 已罹於消滅時效，喪失繼承權。故許登之繼承人僅伊等之母 陳金蓮。詎許鳳珠等7人與李詩芳於101年10月23日就許登所 遺如附表一所示之土地，辦理繼承登記為其等公同共有，又 於同年12月14日變更共有型態為分別共有，李許美惠、李昱 陞、黃李秀玉、李秀華、李詩芳、許白雲（下稱李許美惠等 6人）復與被上訴人即許鳳珠之配偶廖明義 （下稱其姓名） 通謀虛偽意思表示，以買賣為原因， 於102年1月8日將其等 取得如附表五至十所示土地之應有部分，移轉登記與廖明義 （取得應有部分詳如附表四所示），其等之買賣及物權移轉 登記行為均屬無效，伊等得依民法第767條第1項、第1146條 第1項規定，請求廖明義將附表四所示之土地登記塗銷， 回 復為李許美惠等6人名下，許鳳珠等7人（含許白雲擔任李詩 芳遺產管理人部分）應將所為公同共有及分別共有登記塗銷 。縱認廖明義與李許美惠等6人間買賣契約為有效， 然其買 賣價格僅市價之1/3，有詐害伊等債權之情事， 伊等亦得依 民法第244條第2項、第4項規定，撤銷廖明美與李許美惠等6
人間之債權行為及物權行為，請求廖明義將取得土地登記塗 銷，移轉登記至李許美惠等6人名下。爰以先位之訴， 請求 確認： ㈠確認陳許秀等5人對許登所有如附表一所示之土地 有繼承權存在； ㈡確認許鳳珠等7人（含李詩芳部分）對許 登所有如附表一所示之土地無繼承權存在；㈢廖明義應將如 附表五至十所示之土地， 以102年桃資登字第006530號收件 ， 於102年1月8日以買賣為原因所為不動產所有權移轉登記 （下稱系爭所有權移轉登記）塗銷； ㈣許鳳珠等7人（含李 詩芳部分）應將如附表一所示之土地，以101年桃資登字第0 00000號收件，於101年12月14日以共有型態之變更為原因所 為公同共有變更為分別共有之登記（下稱系爭分別共有登記 ）塗銷； ㈤許鳳珠等7人（含李詩芳部分）應將如附表一所 示之土地，以101年桃資登字第461920號收件，於101年10月 23日以繼承為原因所為之公同共有繼承登記（下稱系爭公同 共有登記）塗銷。並以備位之訴，請求： ㈠許鳳珠等7人（ 含李詩芳部分）應將如附表一所示土地之系爭分別共有登記 塗銷； ㈡許鳳珠等7人（含李詩芳部分）應將如附表一所示 土地之系爭公同共有登記塗銷；㈢廖明義應將如附表五所示 土地之所有權移轉登記與李許美惠；㈣廖明義應將如附表六 所示土地之所有權移轉登記與李昱陞；㈤廖明義應將如附表 七所示土地之所有權移轉登記與黃李秀玉；㈥廖明義應將如 附表八所示土地之所有權移轉登記與李秀華；㈦廖明義應將 如附表九所示土地之所有權移轉登記與李詩芳之遺產管理人 許白雲；㈧廖明義應將如附表十所示土地之所有權移轉登記 與許白雲（未繫屬本審者，不予贅述）。原審判決：㈠確認 陳許秀等5人對許登如附表一所示之土地有繼承權存在； ㈡ 許鳳珠、許夢翎應依序將如附表二、三所示土地之系爭分別 共有登記塗銷；㈢許鳳珠、許夢翎應依序將如附表二、三所 示土地之系爭公同共有登記塗銷； 並駁回陳許秀等5人其餘 之訴。陳秀玉等5人及許鳳珠就其敗訴之部分， 均聲明不服 ，提起上訴。陳許秀等5人上訴聲明： ㈠原判決關於駁回後 開㈡、㈢之訴部分廢棄。 ㈡先位部分：⒈確認許鳳珠等7人 （含李詩芳部分）對許登所有如附表一所示之土地無繼承權 ；⒉廖明義應將如附表五至十所示土地之系爭所有權移轉登 記塗銷； ⒊許鳳珠等7人（含李詩芳部分）應將如附表一所 示土地之系爭分別共有登記塗銷； ⒋許鳳珠等7人（含李詩 芳部分）應將如附表一所示土地之系爭公同共有繼承登記塗 銷。㈢備位部分： ⒈許鳳珠等7人（含李詩芳部分）應將如 附表一所示土地之系爭分別共有登記塗銷； ⒉許鳳珠等7人 （含李詩芳部分）應將如附表一所示土地之系爭公同共有登
記塗銷；⒊廖明義應將如附表五所示土地之所有權移轉登記 與李許美惠；⒋廖明義應將如附表六所示土地之所有權移轉 登記與李昱陞；⒌廖明義應將如附表七所示土地之所有權移 轉登記與黃李秀玉；⒍廖明義應將如附表八所示土地之所有 權移轉登記與李秀華；⒎廖明義應將如附表九所示土地之所 有權移轉登記與許白雲即李詩芳之遺產管理人；⒏廖明義應 將如附表十所示土地之所有權移轉登記與許白雲。對於許鳳 珠等7人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、許鳳珠及廖明義則以： 陳許秀等5人之母陳金蓮為許登之媳 婦仔，並非養女，對於許登之遺產無繼承權；縱認陳金蓮對 許登之遺產有繼承權，其等之繼承回復請求權，已罹於消滅 時效，不得再對許鳳珠等7人（含李詩芳部分）為請求。 許 鳳珠之母李許砧與許登並未終止收養關係，李許砧對於許登 之遺產自有繼承權。 廖明義向李許美惠等6人購買其等繼承 取得土地之應有部分，有支付價金，並無通謀虛偽意思表示 或有詐害債權之情事， 且廖明義不知陳許秀等5人對李許美 惠等6人有何債權存在，而本件縱有侵害， 亦屬有害於給付 特定為標的之債權，無民法第244條規定之適用等語， 資為 抗辯。許鳳珠上訴聲明：㈠原判決不利於許鳳珠部分廢棄； ㈡上開廢棄部分，陳許秀等5人在第一審之訴駁回。 許鳳珠 及廖明義對於陳許秀等5人之上訴， 答辯聲明：上訴駁回。 許夢翎、許白雲未於言詞辯論期日到場，但據其等於準備程 序所述與許鳳珠及廖明義同。李許美惠、李昱陞、黃李秀玉 、李秀華等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文， 此規定依家事事件法第51條規定，為家事訴訟事件所準用。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。 本件陳許秀等5人主張其 等為許登之繼承人， 許鳳珠等7人及李詩芳非許登之繼承人 ，為許鳳珠、許夢翎、許白雲所否認，是其等主觀上認其等 法律上之地位有不安之狀態，而此不安之狀態，能藉本件確 認陳許秀等5人、許鳳珠等7人及李詩芳對許登所有如附表一 所示之土地有無繼承權存在之判決，予以除去，因認陳許秀 等5人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。四、兩造明示不爭執事項（見本審卷㈡第2頁背面至第3頁正面） ：
㈠陳金蓮於5年（日治大正5年）4月12日為許登之媳婦仔，於2 9年（日治昭和15年）6月25日招贅潘清吉。許登於43年7月7 日死亡，遺有如附表一所示之土地。 陳金蓮於61年3月11日 死亡，陳許秀等5人為陳金蓮之全體繼承人。
㈡李許砧之生父為徐順天，生母為徐簡氏阿燕，於18年（日治 昭和4年）5月27日為許登收養，31年（日治昭和17年）12月 7日與訴外人李傳賓結婚，改名李砧， 戶籍登記其父母為徐 順天、徐簡氏阿燕（戶籍登記事由欄仍記載許登之養女）， 嗣更名為李徐砧，於59年8月3日死亡，其繼承人原有李詩郎 、李詩芳、徐正龍、許白雲（原名徐白雲）、許鳳珠（原名 徐鳳珠）、許夢翎（原名徐夢翎）。 李詩郎於77年10月6日 死亡，配偶李許美惠、子女李秀華、李昱陞、黃李秀玉為其 繼承人。徐正龍於87年1月22日死亡後，無配偶子女， 其應 繼分由其兄弟姊妹李詩芳、許白雲、許鳳珠、許夢翎繼承。 李詩芳於102年7月30日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經原審 法院以104年度司繼字第623號裁定，選任許白雲為其遺產管 理人。
㈢許登如附表一所示之遺產，經許鳳珠等7人及李詩芳於101年 10月23日以繼承為登記原因（收件號：101年桃資登字第000 000號）， 辦理繼承登記為公同共有（即系爭公同共有登記 ），再於同年12月14日以共有型態變更為登記原因（收件號 ：101年桃資登字第550690號）， 辦理分別共有登記（即系 爭分別共有登記），各人之權利範圍如附表二、三、五至十 所示。
㈣李許美惠等6人分別將如附表五至十之應有部分出售與廖明 義，並於102年1月8日辦理所有權移轉登記完畢（收件號：1 02年桃資登字第006530號，即系爭所有權移轉登記），廖明 義取得之應有部分如附表四所示。
㈤許登遺留土地之地價稅、田賦代金均由陳金蓮、潘清吉及其 繼承人繳納。
㈥陳金蓮、潘清吉及陳許秀等5人保管持有附表一編號4所示土 地之所有權狀、 土地共有人書狀保持證及附表一編號1所示 土地上建物之建物所有權狀。
五、陳許秀等5人主張： 伊等之母陳金蓮與許登成立收養關係， 許鳳珠等7人及李詩芳之被繼承人李許砧雖曾為許登收養 ， 然已終止收養關係，非許登之繼承人，且其等繼承回復請求 權已罹消滅時效，喪失繼承權， 詎許鳳珠等7人及李詩芳就 許登所遺如附表一所示之土地，以繼承為由辦理系爭公同共 有登記，復辦理系爭分別共有登記， 而李許美惠等6人更與 廖明義通謀虛偽意思表示，將其等取得如附表五至十所示土
地之應有部分，移轉登記與廖明義，移轉行為應屬無效，縱 認非無效，其等移轉行為亦屬詐害債權之行為，應予撤銷等 情，為許鳳珠、廖明義、許夢翎及許白雲所否認，並以：陳 金蓮為許登之媳婦仔，並非養女，對於許登之遺產無繼承權 ，且其等之繼承回復請求權，已罹於消滅時效；李許砧與許 登並未終止收養關係，對於許登之遺產自有繼承權，而由伊 等再轉繼承； 廖明義向李許美惠等6人購買其等繼承取得之 土地並無通謀虛偽意思表示或有詐害債權之情事，且該移轉 行為，無民法第244條規定之適用等語置辯。 從而，本件之 爭點為： ㈠陳許秀等5人之被繼承人陳金蓮是否為許登之繼 承人？ ㈡許鳳珠等7人及李詩芳之被繼承人李許砧是否為許 登之繼承人？ ㈢許鳳珠等7人及李詩芳是否因繼承回復請求 權罹於消滅時效，而喪失繼承權？㈣陳許秀等5人依民法第1 146條、第767條第1項規定，請求許鳳珠等7人塗銷系爭分別 共有、公同共有登記及廖明義塗銷系爭所有權移轉登記，有 無理由？ ㈤陳許秀等5人之繼承回復請求權是否已罹於消滅 時效？㈥陳許秀等5人依民法第244條規定，請求撤銷李許美 惠等6人與廖明義間之買賣及物權移轉行為， 廖明義應將附 表五至十所示土地移轉登記與李許美惠等6人， 有無理由？ 茲分述如下：
㈠陳許秀等5人之被繼承人陳金蓮是否為許登之繼承人？ ⒈按臺灣在日治時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民 法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣 決之（原大正11年9月18日敕令407號參照）。次按日治時期 臺灣之媳婦仔即為童養媳之俗稱，係以將來擬婚配養家特定 或不特定男子為目的而收養者，亦即以成婚為目的，並以此 目的之成就為解除條件之收養；條件若成就，則收養之效力 即歸於消滅；條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在 。又童養媳可分為二種，一為有頭對者，即將來使其與養家 特定男子結婚為目的而收養者；另一為無頭對者，係於養家 尚無特定將來婚配之男子而先予收養者，而此又可分為二， 一為養家已有要婚配之男子，但尚未確定其對象者，二為養 家完全無此男子者。童養媳具備收養之要件者，可變更為養 女，學者亦認當時養親對養媳可逕將其身分變更為養女。另 無頭對媳婦仔嗣後於養家招贅者，具備收養之要件，應視為 自該時起與養家親屬間發生準血親關係，其身分即轉換為養 女（見法務部編臺灣民事習慣調查報告，93年7月6版，第13 4、141、147頁，最高法院99台上2172號判決參照）。 ⒉查陳金蓮於5年 （日治大正5年）4月12日入籍為許登之媳婦 仔，業如前述，而當時許登家中並無男子與陳金蓮匹配，其
後亦無，有日治時期許登全戶之戶籍謄本可稽（見原審卷㈠ 第19-22頁），可見陳金蓮身分為許登之無頭對媳婦仔。 又 陳金蓮嗣於29年（日治昭和15年）6月25日招贅潘清吉， 依 當時之許登與潘清吉之兄長潘清連所立之招贅婚書記載，陳 金蓮與潘清吉所生男女，長胎承許家，次胎承潘家，多生男 女照此順序，如單生一子女，承兩家奉祀等語，有該招贅婚 書可憑（見原審卷㈡第169-173頁）。 嗣陳金蓮與潘清吉所 生子女，第一胎為許秀子（即陳許秀），第二胎為潘正雄， 第三胎為許明成，第四胎為潘坤地，第五胎為許寶貴，第六 胎為潘慶火，第七胎為許麗美，第八胎為潘韻如，第九胎為 許秀玉，有繼承系統表及戶籍謄本可查（見原審卷㈠第14、 19-26頁正面），皆依招贅婚書約定之姓氏順序為之， 足見 許登於陳金蓮招贅時，已有將陳金蓮由媳婦仔轉換成為養女 之意思，為其延續香火，而陳金蓮亦同意之，故其子女乃有 姓許者。再參以證人即許登之姪子許德宗證稱：陳金蓮是許 登分進來的（台語），她叫許登父親，我有印象以來，就叫 她大姊；潘清吉是陳金蓮招贅，我稱姊夫；陳金蓮從出生到 死亡，都住在清溪里， 同一住址等語（見原審卷㈡第154頁 ）。 復參以陳許秀等5人參與許氏宗親家族過年祭祖及掃墓 等活動，有其等提出之照片11張可考（見本審卷㈠第151-15 5頁）。益見許登於陳金蓮招贅潘清吉時， 已表示將陳金蓮 之身分由媳婦仔轉換成養女，陳金蓮亦表示同意，按諸前開 說明，陳許秀等5人主張許登與陳金蓮間成立收養關係， 應 值應採。
⒊許鳳珠、許夢翎及許白雲雖辯稱：陳金蓮從未變更其姓為「 許」，許登自始亦無以之為養女而為撫養之事實，由陳金蓮 於光復之戶籍謄本記載，亦可知陳金蓮與潘清吉結婚後，其 身分並未變更為養女云云。查陳金蓮固然未變更其姓為「許 」，而其與潘清吉在光復後之戶籍謄本記載，陳金蓮稱謂「 媳婦」，親屬細別「婿潘清吉之妻」，父「陳永偉」，母「 楊謹」，無養父母，潘清吉稱謂「婿」，親屬細別「媳婦陳 金蓮之招夫」，有前開戶籍謄本可按， 並為陳許秀等5人所 不爭執。惟上開戶籍之記載，或係許登於辦理戶籍登記時， 不諳法令上之區別所致，而日治時期養子女身分關係之發生 ，適用臺灣地區之習慣，並不以戶籍登記為要件，已如前述 ，另從事實面而言，陳金蓮入籍許登戶內，係以「養子緣組 入戶」而為「媳婦仔」，難謂許登未自幼撫育陳金蓮，且迄 其死亡前，均未離開許家，另陳金蓮確係招贅潘清吉為許登 延遞香火，所生子女單數胎皆姓許，已如前述，且陳金蓮生 第4胎（即潘坤地）時在臺灣光復之後， 如陳金蓮未與許登
成立收養關係，其後所生之子女焉能姓「許」，是自難以上 開戶籍謄本之記載，遽認許登與陳金蓮未發生收養關係，許 鳳珠等人此項所辯，並不足採。
㈡許鳳珠等7人及李詩芳之被繼承人李許砧是否為許登之繼承 人？
⒈查李許砧於18年（日治昭和4年）5月27日為許登收養乙節， 有日治時期之戶籍謄本可據（見原審卷㈠第20頁背面），並 為陳許秀等5人所不爭執，應堪認為真。
⒉陳許秀等5人主張： 李許砧與李傳賓結婚時與許登終止收養 關係乙節，係以李許砧與李傳賓結婚時，未以「許」姓上冠 夫姓，有違當時臺灣民間習慣，嗣後又回復其本姓「徐」， 更名為「李徐砧」，父母欄記載父徐順天、母徐簡氐阿燕， 而無養父母之記載，為其等主要之論據。惟查，依李許砧嫁 與李傳賓入籍李屘戶內之日治戶籍雖記載其姓名「李氏砧」 ，父母記載為徐順天、徐簡氏阿燕，然其事由欄則記載「新 竹州桃園郡桃園街小檜溪百七十六番地許登養女昭和拾七年 拾貳月七日婚姻入籍」（見原審卷㈠第171頁）， 足見其係 以許登養女之身分出嫁，當時李許砧與許登並未終止收養關 係。至其姓名由許砧，改為李氏砧，係去其本身姓氏，而從 夫姓，此為臺灣當時之習慣，有桃園市桃園區戶政事務所10 4年1月21日桃市桃戶字第1040000653號函及附件可憑（見原 審卷㈡第124-132頁）。至於李許砧戶籍登記之父母欄， 仍 記載其親生父母，與入籍許登戶籍為養女時之戶籍登記相同 （見原審卷㈠第20頁背面），應係延襲該記載所致，並不足 以之認李許砧出嫁時與許登有合意終止收養關係。又臺灣光 復後初次設籍登記，李許砧登記之姓名為「李徐砧」，父母 姓名登記仍為其親生父母，惟該登記之申請人為戶長即李傳 賓之父李屘，並非李許砧，有該初次設籍之戶籍登記申請書 可考（見本審卷㈡第50頁、㈢第37頁），然該登記，究係李 屘援用日治時期之戶籍記載，或因其他情形所致，雖不得而 知，然此項記載，並不足以推論李許砧於出嫁時即與許登終 止收養關係。 陳許秀等5人雖又以李屘不可能不知親家翁姓 「許」而非「徐」，然如前所述，李許砧之日治時期戶籍登 記之父母，均為其親生父母，而非許登，戶籍登記之沿用， 並非無可能，且戶籍登記並非身分之唯一證明，是縱李屘知 親家翁姓「許」而登記錯誤，然此錯誤與許登與李許砧是否 因出嫁而終止收養關係，要屬二事，不能以上開登記，認當 時許登與李許砧已終止收養關係。
⒊陳許秀等5人又主張：依陳金蓮之招贅婚書記載， 許登要求 李許砧日後亦應招婿，與陳金蓮共同奉養許登，而許登如無
與李許砧終止收養關係，豈能任養女摒棄養家之「許」姓， 且李許砧所生之子女，無姓「許」者，許登亦未無意見，另 李許砧於59年死亡前，未改回「許」姓，係許夢翎為繼承許 登所遺土地，片面申請戶政機關將其改回姓「許」，足認許 登與李許砧早已合意終止收養關係云云。查依陳金蓮之招贅 婚書記載，陳金蓮招婿時，許登亦希望李許砧將來亦能招婿 ，與陳金蓮共同奉養許登夫婦（見原審卷㈡第171、173頁） ， 惟陳金蓮係於29年（日治昭和15年）6月25日招贅潘清吉 ，李許砧係31年（日治昭和17年）12月7日嫁與李傳賓， 二 年之間究發生何事，並無證據可考， 陳許秀等5人稱係李許 砧不肯招贅，執意出嫁，導致與許登關係決裂云云，然並未 提出任何證據證明，尚難以其等一面之詞，遽以認定，且李 許砧既係出嫁，而非招贅，其與李傳賓所生之子女，自無可 能姓「許」，至於李傳賓死亡後，李許砧與他人所生之子女 ，姓「徐」而不姓「許」，因係其當時之戶籍登記之姓名為 「李徐砧」所致，尚難倒果為因，以此推論李許砧與李傳賓 結婚時與許登終止收養關係。再者，李許砧嫁與李傳賓後， 並無證據證明許登知其戶籍登記之情形， 陳許秀等5人以許 登未反對與常情有違云云，係自行推斷之詞，尚難憑採。另 於李許砧迄其死亡前並未更改其姓名及父母欄位，其原因多 端，或係因襲沿用，或係思慕親身父母，或係與許登感情不 睦，皆有可能，並不足以逕認其與許登已終止收養關係。至 於許夢翎單獨向桃園市桃園區戶政事務所申請將其母姓名由 「李徐砧」更改為「李許砧」，固然屬實，有姓名更正登記 申請書、桃園市桃園區戶政事務所104年1月21日桃市桃戶字 第1040000653號函及附件可按（見原審卷㈡第13-14、124-1 32頁），然縱許夢翎未申請更改其母之姓名，亦不影響李許 砧與許登間有收養關係存在之認定，蓋在日治時期收養關係 之成立或終止，並不以戶籍登記為成立生效要件，同理申請 更改姓名，亦不足以證明許登與李許砧曾終止收養關係。 ⒋證人許宗德雖證稱：聽長輩說李許砧是許登養女，但是我沒 有見過她，我有印象時候她已經嫁了，去許登家裡沒有見過 她，我不認識許鳳珠等人等語（見原審卷㈡第155頁）。 證 人許宗德雖未見過李許砧及其子女，乃係李許砧出嫁後與許 登少有往來之故，不能以之證明許登與李許砧已終止收養關 係。另證人許慶宗證稱：我是祭祀公業許武元之管理人，三 、四年前辦理祭祀公業登記時，曾作過派下員名冊，依戶籍 登記作成系統表，看過許登之戶籍謄本，有看到養女許砧之 記載，聽一些長輩包括我父親許淮說許砧已終止收養，我依 據祭祀公業條例沒有將她的支脈納入， 我只有向陳許秀等5
人這邊查訪，沒有向許鳳珠這邊查訪，因為我不認識她們； 我沒有聽過許砧，也沒有見過，在戶籍上看到；許氏宗親每 年祭祖掃墓，沒有見過許鳳珠等人；是聽長輩許淮、許雪、 許文全及許德宗等人說許砧與許登終止收養關係；我沒有看 過終止收養資料，長輩沒有說何時終止收養；我父親在世時 ，回去祖厝，他們告訴我的等語（見本審卷㈢第12頁背面至 14頁背面）。可知證人許慶宗製作祭祀公業名冊時，未將李 許砧列入，係因聽聞長輩說許登與李許砧已終止收養關係， 未親自見聞，且僅查訪陳金蓮之子女即陳許秀等5人， 而當 時陳許秀與許鳳珠等人已起本件爭執，其等陳述難期客觀， 是其證詞亦不足證明許登與李許砧已終止收養關係。 ⒌陳許秀等5人復以李許砧出嫁後，未曾參與許登之後事， 過 年過節，祭祖掃墓，李許砧及其子女從未出現過，與一般常 情有違，反之由李詩芳之戶籍遷移情形，可知李許砧與本生 父母之往來關係更深，且許鳳珠等人根本不知如附表一所示 之土地位於何處，足見許登與李許砧已終止收養關係云云。 陳許秀等5人主張李許砧未參與許登之後事乙節， 為許鳳珠 等人否認，此部分陳許秀等5人未提出證據證明， 尚難採信 。又依本省之習俗，出嫁女兒就本身家年節祭祖、掃墓，以 不參與為常態，李許砧係出嫁而非招贅，已如前述，其出嫁 後，未參與許氏家族之年節祭祖及掃墓等事宜，並不違反常 情；再李許砧縱與親生父母家，過從較密，或係血緣親情之 故，並不足以證明李許砧於出嫁時與許登已終止收養關係。 另依許鳳珠、許夢翎及許白雲之陳述，其等未與許登家往來 ，李許砧亦未曾帶其等回許登家，然此雖可證明李許砧與許 登家感情疏離，惟感情疏離之原因多端，且感情疏離，甚或 感情不睦，亦未必終止收養關係，是亦難以此推論許登與李 許砧已終止收養關係。
⒍陳許秀等5人另主張許登遺留土地之地價稅、 田賦代金均由 陳金蓮、潘清吉及其繼承人繳納；陳金蓮、潘清吉保管持有 附表一編號4所示土地之所有權狀、 土地共有人書狀保持證 及附表一編號1所示土地上建物之建物所有權狀等事實， 固 為許鳳珠等人所不爭執，然上開事實與許登是否與李許砧終 止收養關係，係屬二事，且陳金蓮既招贅延續許登之香火， 許登將權狀及共有書證交付陳金蓮，亦屬常情，而其等居住 使用如附表一所示之土地，繳納地價稅及田賦代金等，亦屬 當然，該事實均不足以推論許登與李許砧已終止收養關係。 ⒎依上所陳， 陳許秀等5人並不能提出任何積極證據證明李許 砧於31年12月7日出嫁時與許登終止收養關係， 而其等所提 出李許砧之戶籍登記、出嫁後未與許登往來等間接事實，依
經驗法則，亦不足以推論李許砧與許登於上開時日已終止收 養關係，其等主張李許砧與許登已終止收養關係乙節，即非 可採。
㈢許鳳珠等7人及李詩芳是否因繼承回復請求權罹於消滅時效 ，而喪失繼承權？
陳許秀等5人主張陳金蓮於許登死亡後， 占有、使用許登所 遺之房屋及土地，排除其他繼承人，自命為唯一合法之繼承 人，李許砧及其繼承人之繼承回復請求權已罹於消滅時效， 其等之繼承權已喪失云云。惟查，陳金蓮於許登死亡後，占 有使用如附表一所示之土地及許登所遺之房屋，然並未辦理 繼承登記，陳許秀等5人繳納地價稅及田賦等行為， 僅係盡 公法上之義務，尚難認有自命為唯一繼承人，而排除其他繼 承人之情事，況且許鳳珠等人從未依民法第1146條規定，向 陳許秀等5人為請求， 陳許秀等5人主張許鳳珠等7人及李詩 芳自許登死亡後10年內未為請求， 已罹於民法第1146條第2 項規定之消滅時效，喪失繼承權云云，洵無足取。 ㈣陳許秀等5人依民法第1146條、第767條第1項規定， 請求許 鳳珠等7人塗銷系爭公同共有及分別共有登記及廖明義塗銷 系爭所有權移轉登記，有無理由？
⒈按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開 始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受， 而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權 利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂 之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵 害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法 第1146條之適用 （最高法院53年台上字第592號判例參照） 。
⒉查陳金蓮自許登死亡後，占有使用許登所遺如附表一所示之 土地及其上房屋，繳交地價稅及田賦等行為，雖不能認為其 自命為唯一之繼承人，而排除其他繼承人，然其有繼承之事 實，應堪認定， 陳金蓮及陳許秀等5人雖未辦理繼承登記， 依民法第759條規定， 已取得如附表一所示土地之所有權。 嗣許鳳珠等7人及李詩芳於101年10月23日以繼承為原因，辦 理系爭公同共有登記，有桃園市桃園地政事務所103年10月3 日桃地所登字第10300169427號函送之登記資料足稽 （見原 審卷㈠第186-234頁）， 其等雖自命為許登唯一之繼承人， 而排除陳許秀等5人，然並非屬侵害陳許秀等5人之繼承權， 而屬侵害陳許秀等5人因繼承已取得之權利。是陳許秀等5人 ，依民法第1146條第1項規定為請求，尚無足取。 惟陳金蓮 既於許登死亡後，繼承許登如附表一所示之土地，而為所有
權人，陳許秀等5人於陳金蓮死亡， 繼承陳金蓮繼承許登所 有上開土地，自為所有權人，依民法第759條規定， 自得行 使同法第767條第1項規定之所有權妨害排除請求權，則屬有 據。
⒊再許鳳珠等7人及李詩芳自行就附表一所示之土地辦理繼承 登記，而排除陳許秀等5人，對於陳許秀等5人繼承取得之所 有權，難謂無妨害，現許鳳珠及許夢翎仍為附表一所示之土 地之登記所有權人，應有部分依序如附表二、三所示，是陳 許秀等5人依民法第767條第1項規定， 請求許鳳珠、許夢翎 依序將附表二、三所示土地之系爭公同共有登記及系爭分別 共有登記塗銷，即屬有據，應予准許。
⒋陳許秀等5人另主張：李許美惠等6人與廖明義通謀虛偽意思 表示，將不法取得如附表五至十所示土地，移轉登記與廖明 義，請求廖明義應將系爭所有權移轉登記塗銷，李許美惠等 6人應將該等土地所為之系爭公同共有登記及分別共有登記 塗銷云云，查：
⑴按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知 為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。 又第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例亦可資參照 ）。本件陳許秀等5人主張李許美惠等6人與廖明義通謀而虛 偽意思表示，為廖明義與許白雲所否認，按諸上開說明，應 由陳許秀等5人就李許美惠等6人與廖明義非真意之意思表示 及非真意之合意，負舉證之責。
⑵陳許秀等5人主張：廖明義為許鳳珠之配偶， 許鳳珠與李許 美惠為兄嫂，與李昱陞、黃李秀玉、李秀華為姑姪，與李詩 芳為兄妹，與許白雲為姊妹關係， 廖明義明知李許美惠等6 人取得如附表五至十所示之土地，有表見繼承之爭議，且廖 明義買受土地之資金，來自許鳳珠，實際買受人應為許鳳珠 ， 足見廖明義與李許美惠等6人間就上開土地之買賣及物權 移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效云云。惟廖明義固係 許鳳珠之配偶， 許鳳珠與李許美惠等6人有上開兄嫂、姑姪 、兄妹或姊妹關係， 固為李許美惠等6人及廖明義所不爭執 ，然旁系姻親或旁系血親間關於土地之買賣，為社會所常見 ，不能以有該姻親或血親關係，即謂所成立之買賣契約，均 屬通謀虛偽意思表示。 又廖明義是否知悉李許美惠等6人與 陳許秀等5人就其等取得如附表五至十所示之土地應有部分 有繼承糾紛， 與廖明義與李許美惠等6人是否非出於真意而
為買賣及移轉物權行為意思表示，亦屬二事，縱廖明義與李 許美惠等6人均明知其事，李許美惠等6人亦急於脫手，然難 謂其等間無買賣及移轉所有權之真意，是難以此遽認其與李 許美惠等6人係通謀虛偽意思表示。 至於廖明義購買土地之 資金來自許鳳珠之銀行帳戶，然夫妻互相借用金錢，亦為社 會上所常見，況縱真實買受人為許鳳珠，許鳳珠有支付價金 ，又何能謂其等間之買賣為通謀虛偽意思表示。 ⑶又廖明義辯稱：其以每坪新臺幣（下同）6萬元價格， 李許 美惠、李秀華、李昱陞、黃李秀玉及許白雲購買其等如附表 五至八、十所示之土地，李許美惠、李秀華、李昱陞及黃李 秀玉之土地共6坪，價金36萬元，許白雲部分土地7坪價金42 萬元，其同意幫忙分攤部分代書價及增值稅，減為38萬元， 李詩芳部分因與伊另有債務關係，約定價金18萬元，上開價 金均於102年1月14日自臺灣企銀提領現金支付，增值稅於同 年月7日轉帳支出等節，業據提出買賣契約書2份及許鳳珠臺 灣企銀存摺為證（見原審卷㈠第101-111頁）。陳許秀等5人 所否認廖明義與李詩芳簽訂買賣契約（見原審卷㈠第108-10 9頁）之真正， 惟經證人即為廖明義與李詩芳辦理買賣及移 轉登記之巫地政士事務所職員邱麗珠證稱：該合約是我寫的 ，李詩芳是單獨自己來，簽名是他自己簽的，蓋章是他提供