臺灣高等法院刑事判決 107年度軍原上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 林子堯
選任辯護人 黃俊六律師（法扶律師）
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院106 年
度軍訴字第7 號，中華民國106 年12月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度軍偵字第1 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林子堯犯寄藏禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、林子堯明知甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 下稱MDMA）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告 列管之第二級毒品，並為藥事法所規範之禁藥，愷他命則為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，且經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛 福部）公告為第三級管制藥品，且衛福部並未核准個人輸入 愷他命原料，臨床醫療用之愷他命復均為注射液型態，固體 型態之愷他命乃藥事法第20條第1 款所列管之偽藥。林子堯 竟仍基於寄藏禁藥及偽藥之犯意，於民國105 年12月6 日凌 晨4 時許（起訴書誤載為5 日晚間11時許，應予更正），在 新北市板橋區長江路2 段189 巷附近停車場內，受真實姓名 年籍不詳、綽號「阿樂」之成年男子委託，代為保管如附表 所示之禁藥甲基安非他命、MDMA及偽藥愷他命，並藏放在其 所駕駛之ALN-5207號自用小客車車內。嗣於105 年12月7 日 下午1 時58分許，林子堯在有偵查犯罪職權之公務員知悉其 寄藏禁藥、偽藥之犯行以前，即透過當時服役（嗣於106 年 2 月6 日停役）之陸軍第六軍團長官轉知新北市憲兵隊，主 動向新北市憲兵隊自首上情，並帶同部隊長官、憲兵人員前 往桃園市中壢區龍山營區外之停車場，將藏放在上開車輛內 之如附表所示甲基安非他命、MDMA及愷他命交予憲兵人員扣 案，因而查獲。
二、案經新北市憲兵隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第1 條第2 項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍 法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。現役軍
人非戰時犯⑴陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項 之罪；⑵前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，依刑事 訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1 條第2 項定有明文，上 開規定依同法第237 條第2 項之規定，先後自公布日（102 年8 月13日）、公布後5 個月（103 年1 月13日）生效施行 。又陸海空軍刑法第77條規定：「現役軍人違反毒品危害防 制條例之規定者，依其規定處理之」甚明。經查，上訴人即 被告林子堯係103 年2 月6 日入伍，於106 年2 月6 日停役 ，有個人兵籍資料查詢結果在卷可憑（本院卷第50頁），而 林子堯被訴自105 年12月6 日凌晨4 時許起，受寄代藏如附 表所示之甲基安非他命、MDMA及愷他命，迄同年月7 日下午 1 時58分許，因自首犯罪而為新北市憲兵隊查獲，其犯罪及 發覺固均在任職服役中，然現非戰時，其被訴違反毒品危害 防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪，復屬陸海空軍刑法第77條之罪，揆諸前揭說明，即應 依刑事訴訟法追訴、處罰；至起訴犯罪事實所擴張之藥事法 第83條第1 項寄藏禁藥、偽藥罪（詳如後述），非屬陸海空 軍刑法或其特別法之罪，依首揭規定，亦應依刑事訴訟法追 訴、處罰。是以本院對本案自有審判權，合先敘明。二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、林子堯及辯護人 於本院審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第 72、73頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證 據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據林子堯於新北市憲兵隊詢問、偵查及原 審、本院審理時均自白不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度軍偵字第1 號偵查卷《下稱偵查卷》第16至21、78至80 頁，原審法院105 年度聲羈字第574 號卷第7 、8 頁，原審 法院106 年度軍訴字第7 號卷第61、71頁，本院卷第74、75 頁），並據證人即林子堯斯時服役之陸軍第六軍團招募組少 校張沛至、法律組法制官中校張慶益分別於偵查中證述明確 （偵查卷第99至101 頁）。又林子堯交付憲兵人員扣案之如 附表所示各式結晶物、藥丸及粉末，經送驗後，其中附表編 號1 確為甲基安非他命，合計淨重98.1574 公克，合計驗餘 淨重98.1168 公克，編號2 之紅色藥丸4 顆均為MDMA，合計 驗餘淨重0.9126公克，編號3 則皆為愷他命，合計淨重1.16 02公克，合計驗餘淨重1.1401公克之事實，復有憲兵指揮部 刑事鑑識中心106 年2 月16日憲直刑鑑字第1060000078號函 暨檢送之鑑定書及扣案物品照片附卷可憑（偵查卷第37至45 、141 至143 頁），另有新北市憲兵隊扣押筆錄、扣押物品 目錄表附卷可查（偵查卷第29至33頁），及如附表所示之甲 基安非他命、MDMA、愷他命扣案可證，足認林子堯之前揭任 意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確， 林子堯之犯行堪予認定。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即 屬禁藥，不得非法持有或為他人受寄代藏。又行政院於91年 1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於 91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥 品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品；而第三級管制 藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛 福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非 經衛福部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事 法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理局（現 改制為衛福部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之 愷他命均為注射液形態，且限由醫師使用，業據該署98年6 月25日管證字第0980005953號函示明確。經查，扣案之愷他 命為粉末狀，業據前揭鑑定書記載綦詳（偵查卷第142 頁）
，其來源不明，難認係國外走私輸入，又無藥品包裝及政府 許可製造或輸入之藥物字號，自屬國內違法製造之偽藥無訛 。
㈡林子堯為「阿樂」保管如附表所示之甲基安非他命、MDMA及 愷他命，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥、 偽藥罪。林子堯為「阿樂」所保管、如附表編號1 所示之甲 基安非他命，合計純質淨重約60.31 公克，業據憲兵指揮部 刑事鑑識中心鑑定書記載明確（偵查卷第142 頁），其純質 淨重固已逾20公克，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力 支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄 代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦 屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪 （最高法院高法院74年台上字第3400號判例參照），且藥事 法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）5,000 萬元以下罰金，較之毒品危害防制條例第 11條第4 項之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金為重，又藥事法第83條第1 項係於104 年12月 2 日修正公布，同年月4 日生效施行，為毒品危害防制條例 之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於 前法」等法理，亦自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 （最高法院105 年度台上字第849 號、第1558號判決意旨參 考）。檢察官認林子堯係持有如附表編號1 、2 所示之甲基 安非他命及MDMA，觸犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，容有未洽，惟屬寄藏 當然結果之持有第二級毒品犯行既經起訴，依刑事訴訟法第 267 條規定，效力及於全部犯罪事實，本院自得就屬高度行 為之寄藏禁藥，以及與寄藏禁藥屬裁判上一罪關係之寄藏偽 藥犯行均予審究。又本院於審判期日，業已踐行變更被告所 犯罪名之告知義務（本院卷第70頁），對林子堯防禦權之行 使並無影響，附此說明。林子堯同時受寄代藏如附表所示之 禁藥、偽藥，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其中寄藏 之甲基安非他命合計淨重高達98.1574 公克，數量最多，自 應依刑法第55條規定，從較重之寄藏禁藥罪1 罪處斷。 ㈢再者，林子堯前於105 年11月12日因施用甲基安非他命案件 ，為警查獲並移送法辦，其所服役之陸軍第六軍團長官遂未 經預警，於105 年12月7 日對林子堯進行行政約談及尿液篩 檢，林子堯在談話過程中，主動承認其又於105 年12月6 日 凌晨4 時許起，為「阿樂」保管如附表各編號所示之禁藥、 偽藥，並帶同部隊長官、憲兵人員前往上開車內起出扣案乙
節，業據林子堯之調查筆錄記載明確（偵查卷第16、111 至 115 頁），核與張慶益、張沛至證述之情節相符（偵查卷第 100 、101 頁），足認林子堯係在有偵查犯罪職權之公務員 知悉其本案寄藏禁藥、偽藥之犯行以前，即自首犯罪並接受 裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑 。
三、原審以林子堯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟： ㈠按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事 訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判 不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為 犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經 法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判 決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣 示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所 規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起 訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨 害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法 律，三者不能混為一談（最高法院97年度台上字第3738號、 92年度台上字第4031號判決意旨參照）。本案檢察官係就林 子堯持有如附表編號1 、2 所示甲基安非他命、MDMA之犯行 提起公訴，效力即及於法律上一罪之寄藏禁藥（甲基安非他 命、MDMA），及與寄藏禁藥有裁判上一罪關係之寄藏偽藥（ 愷他命）犯行，基於審判不可分原則，本院自得就全部犯罪 事實併予審判，且揆諸前揭判決意旨說明，此係犯罪事實之 一部擴張，而非刑事訴訟法第300 條之變更起訴法條。原審 未予區辨，誤認須變更起訴法條始得審判林子堯之寄藏禁藥 犯行（原判決第3 、6 頁），於法即有未合。
㈡扣案如附表編號3 所示之愷他命為粉末狀，且來源不明，難 認係國外走私輸入，其上又無藥品包裝及政府許可製造或輸 入之藥物字號，自屬國內違法製造之偽藥無訛，業經本院審 認如前，林子堯亦供陳：伊知道「阿樂」寄放之物包括這2 包愷他命，承認犯寄藏偽藥罪等情不諱（本院卷第75頁）， 則原審逕認本案無證據證明林子堯所寄藏之愷他命究屬偽藥 或禁藥，不另構成寄藏偽藥或禁藥罪（原判決第4 頁），亦 有未洽。
四、林子堯不服，提起上訴意旨略以：刑法第62條前段之自首減 刑，與同法第59條之酌減其刑，並無禁止同時適用之規定， 林子堯犯罪後自承悔悟而自首，依一般社會評價而言，在客 觀情狀仍有可資憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用；且
林子堯並無前科，其已有悔悟之誠意，且無再犯之虞，請併 予宣告緩刑等語。然：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良 好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之 動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例參照）。林子堯明知甲基安非他命、MDMA及愷 他命分屬政府嚴加查緝之第二、三級毒品，亦為管制之禁藥 、偽藥，前又已因施用甲基安非他命，於105 年11月12日為 警查獲，有本院被告前案紀錄表在卷可考，竟仍不知悔悟， 繼續漠視法令禁制，再為身分不明之「阿樂」代為保管藏放 如附表所示之甲基安非他命、MDMA及愷他命，種類不少，其 中甲基安非他命之合計淨重更高達98.1574 公克，純質淨重 約60.31 公克，數量非微，足見其犯罪之原因與環境，實無 「情輕法重」、「情堪憫恕」等客觀上足以引起一般人同情 之可言。是林子堯上訴意旨辯稱：應依刑法第59條規定酌減 其刑云云，尚乏其據。
㈡再按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不 合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時 間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即 不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例參 照）。林子堯復因施用毒品案件，經原審法院以106 年度原 簡字第226 號判決判處有期徒刑2 月，於106 年12月22日確 定在案，復據本院被告前案紀錄表記載甚明，其既已受有期 徒刑之宣告，本案即無從再予諭知緩刑。故林子堯上訴請求 給予緩刑宣告，亦屬無據。
㈢綜上所述，林子堯提起上訴，固無理由，惟原判決既有如前 所述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌林子堯明知甲基安非他命、MDMA及愷他命分屬政府公 告管制之禁藥、偽藥，如流入市面，對於個人身心健康及社 會秩序均有相當危害，竟仍漠視法令禁制，率爾受寄代藏如 附表所示之甲基安非他命、MDMA及愷他命，且種類不少，數 量非微，實屬不該，惟其始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好 ，且寄藏時間尚短，對社會所生危害較低，兼衡其素行、智 識程度及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。
六、扣案如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命、MDMA，及附表 編號3 所示之愷他命，分屬毒品危害防制所列管之第二、三
級毒品，亦皆為依法不得持有之違禁物，本案既依藥事法之 規定論處，基於法律整體適用原則，即應適用刑法第38條第 1 項之規定，就扣案如附表所示之物均併予宣告沒收。至同 時扣得之藍色藥丸2 顆、咖啡包3 包，並未檢出毒品或管制 藥品成分，亦據前揭鑑定書記載綦詳（偵查卷第142 、143 頁），連同其餘扣案之吸食器2 組、分裝棒1 支、鑷子1 支 及電子磅秤1 具，均核與本案犯罪事實無關，爰皆不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林建良提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 1 │甲基安非他命 │6 包（合計淨重98.1574 公克，合計驗餘淨重│
│ │ │98.1168 公克，合計純質淨重共約60.31 公克│
│ │ │） │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 2 │MDMA │4 顆（紅色藥丸，合計淨重1.217 公克，合計│
│ │ │驗餘淨重0.9126公克） │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 3 │愷他命 │2 包（合計淨重1.1602公克，合計驗餘淨重 │
│ │ │1.1401公克） │
└──┴────────┴────────────────────┘