臺灣高等法院刑事裁定 107年度毒抗字第73號
抗 告 人
即 被 告 黃偉婷
選任辯護人 黃建霖律師
上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院中華民國107年2月6日裁定（107年度毒聲字第79號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠、抗告人即被告黃偉婷基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於民 國105 年5月6日15時許，在新北市○○區○○○道0段000號 之美麗海汽車旅館110 號房內，施用第二級毒品MDMA 1次， 嗣於105 年5月6日16時36分許，為警在上址查獲；被告雖否 認有施用第二級毒品MDMA之犯意，然被告為警查獲時所採集 之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法 （EIA ）初驗，及以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）複驗檢驗 之結果，呈毒品MDMA類陽性反應，有該公司106年10月2日出 具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體 人姓名及檢體編號對照表各1 紙在卷可稽；且扣案之黑色包 裝咖啡包經送檢驗結果，亦檢出第二級毒品MDMA之成分，有 臺北市榮民總醫院106年6月26日毒品成分鑑定書及新北市政 府警察局新莊分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）各1 份在卷可佐。
㈡、卷附行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第920 005609號函釋明下列事項，為原審歷來辦理毒品案件職務上 所知悉之事實：
１、免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對 化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反 應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大 部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（ 屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行政院 衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑 驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致 產生偽陽性反應。Toxi -Lab 分析法之靈敏度不如氣相層析 質譜儀分析法，惟同時引起免疫學方析法及Toxi-Lab分析法 均呈偽陽性之機率極低。行政院衛生署管制藥品管理局曾針 對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質 譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形。
２、毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量 、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、 代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素 有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation and Identi- fication of Drugs 第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃 度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘 （其代謝物嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時 、安非他命12 小時（當尿液偏酸性則4-8小時）、甲基安他 非命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時（Nieves Pizarro等人發表於Journal of Analytical Toxicology 20 02之報告）。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施 用後1-4 天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非 他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA 1-4天、 Ketamine 2-4天。
３、經行政院衛生署許可登記之成藥製劑，均不含古柯鹼、海洛 因、大麻、安非他命、甲基安非他命、 MDMA 、MDA 或 Ke- tamine等成分。
㈢、被告在經警採尿送驗前之96小時內某時點，確有施用第二級 毒品MDMA之事實無訛，爰依毒品危害防制條例第20 條第1項 、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒 戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語。
二、抗告意旨略以：原審未通知被告開庭給予辨明或陳述意見之 機會，已侵害被告之訴訟權保障。檢察官聲請觀察勒戒並未 敘明何以不為附戒癮治療緩起訴處分之理由，有裁量怠惰與 裁量濫用之情事；原審漏未審查戒癮治療與觀察勒戒孰優孰 劣，逕為准許觀察勒戒，有理由不備之情事。本件被告係初 犯施用第二級毒品，於涉訟期間飽受驚嚇，早已未施用毒品 ，更不可能成癮，被告係誤施用客人提供之物品，驗尿方呈 MDMA陽性反應，被告主觀上實無犯罪故意可言；縱認被告有 施用毒品之未必故意，主觀上亦認係施用第三級毒品，原審 裁定實有重大瑕疵，爰請撤銷原裁定，駁回檢察官觀察勒戒 之聲請等語。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，同法第20 條第1項定有明文。
四、經查：
㈠、被告於前述時地與案外人林○安（真實姓名年籍詳卷）分別 施用毒品咖啡包，嗣為警查獲扣得2 包毒品咖啡包，並採集 被告尿液送驗，經上開單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，
再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈MDMA類陽性反應， 而扣案之毒品咖啡包亦檢出MDMA成分之客觀事實，業經被告 於警、偵訊時供述在卷，並有尿液檢體委驗單、濫用藥物檢 驗報告、扣押物品目錄表、台北榮民總醫院毒品成分鑑定書 各1份在卷可稽（偵卷第2-5、11、14、23-24 頁），是被告 確有施用第二級毒品MDMA之客觀行為，自堪認定無誤。被告 雖於偵查中抗辯其以為所施用之毒品為第三級毒品云云，然 參諸被告於警詢時供稱：所飲用之毒品咖啡包係與林○安1 人各出新臺幣（下同）600 元所購買，不知林○安向何人購 買，第一次施用毒品係抽K他命香菸等語（偵卷第5頁），並 未抗辯主觀上不知所施用之毒品為第二級毒品。再考量 600 元1 包之毒品咖啡包並非低價，被告既願購買，衡情應對該 毒品之種類、品項或效用有所認識，以免浪費金錢又投訴無 門；縱被告無法確知該毒品之正確名稱，然對該咖啡包內含 有毒品，係屬違禁物，不得非法施用乙節，當知之甚明；再 被告不知該毒品之上游來源為何人，亦未提出相關佐證證明 其於購買時已確認該毒品為第三級毒品，足見被告並不在意 、亦未要求賣家提供證明或說明資料，供其仔細確認所施用 之毒品咖啡包是否為第三級毒品；況被告供稱之前施用之第 三級毒品為K 他命，係以抽香菸之方式施用，此顯與本次係 以熱水沖泡毒品咖啡包之施用方式不同，而上開濫用藥物檢 驗報告顯示被告尿液中之MDMA類反應濃度甚高（MDA 之檢驗 閾值為> 3000ng/ml，被告之檢出值為7215ng/ml，MDMA之檢 驗閾值為> 3000ng/ml，被告之檢出值為000000ng/ml），是 被告應可區辨此次施用之毒品與K 他命不同。綜上所述，被 告主觀上已知所施用之咖啡包內含毒品，且非第三級毒品K 他命，卻未詳細查證該咖啡包內毒品係屬何級毒品，即予施 用，足見其主觀上認為縱該毒品非屬第三級毒品，其仍願意 施用，是被告施用內含第二級毒品MDMA之毒品咖啡包之客觀 行為，並未違背其本意，其主觀上至少有施用第二級毒品之 不確定故意，堪以認定。
㈡、87年立法通過之毒品危害防制條例，於立法理由中表示施用 毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。97 年4 月30日修正公布、同年10月30日施行之毒品危害防制條 例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官 先依刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2之規定，為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。對於「初 犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」 與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。前者係以監禁式 治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源
，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁 式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續 其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親 情支持或被迫中斷學業、工作。又行政院依毒品危害防制條 例第24 條第3項授權而訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成 治療認定標準」，明定戒癮治療之實施對象，為施用第一級 毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者（ 第2條第1項）；並規定被告有下列情事之一時，不適合為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期 程者，不在此限：「一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經 檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案 撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或 執行有期徒刑」（第2條第2項）。上開戒癮治療實施辦法即 可作為裁量判斷之輔佐標準。是立法者既賦予檢察官選擇上 述雙軌制度之權限，則檢察官之職權行使，除有違法或裁量 明顯濫用等情事，法院原則上應予尊重。
㈢、被告前於103 年間因故意犯詐欺案件，經臺灣高雄地方法院 檢察署以103 年度偵字第29708號、105年度偵字第4186號提 起公訴，並經臺灣橋頭地方法院以106年訴字第4號判處被告 犯3人以上共同詐欺取財罪，共3罪，均各處有期徒刑1年1月 ；又犯3人以上共同詐欺取財未遂罪，共145罪，各處有期徒 刑7月，應執行有期徒刑3年，該案目前上訴台灣高等法院高 雄分院中，有本院被告前案紀錄表及前揭判決在卷可參，是 依前揭戒癮治療實施辦法第2 條第2項第1款規定，被告確有 不適合為緩起訴處分之情。加以被告於偵查中即否認有施用 毒品之犯行，則檢察官選擇對被告聲請為觀察勒戒之處遇， 形式上當無違法或明顯裁量濫用之情事，法院自應予以尊重 。而被告前未曾因施用毒品案件而受觀察、勒戒或強制戒治 處分，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，是原審據檢察官之 聲請，依毒品危害防制條例第20 條第1項、觀察勒戒處分執 行條例第3條第1項之規定，將被告裁定送勒戒處所觀察、勒 戒，經核並無違誤。
㈣、毒品危害防制條例未明定法院須經開庭審理程序，始得為觀 察、勒戒之裁定，此與刑事訴訟法規定羈押、審判程序需先 行訊問被告之法定程序原則有別，此為立法者依據所涉被告 與公益等權益輕重，為各項權衡之立法裁量結果。是原審雖 未傳訊被告到庭答辯，難謂有何違反程序或侵害被告聽審權 之情，附予說明。
㈤、綜上所述，抗告意旨以前揭理由指摘原裁定不當，均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日