臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 張木田
指定辯護人 許宏宇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院106 年度原訴字第19號，中華民國106 年12月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第1301號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張木田明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得販賣，然於民國105 年9 月5 日15時許， 因少年林○豹（91年1 月生，真實姓名年籍詳卷）及江○恩 （91年2 月生，真實姓名年籍詳卷）好奇欲嘗試毒品，2 人 遂合資新臺幣（下同）1,000 元，前往張木田位於新竹縣○ ○鄉○○村0 鄰○○00號之住處，由少年林○豹進屋向張木 田表示有意購買甲基安非他命，張木田竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之意圖，當場允諾以1,000 元販賣甲 基安非他命1 包予2 人，並自少年林○豹處收取現金1,000 元，相約當日下午稍晚某時再交付毒品。少年林○豹及江○ 恩於當日下午某時再度返回張木田住處外，由張木田交付甲 基安非他命1 小包予少年林○豹。少年林○豹與江○恩於當 日晚間返回少年林○豹住處後，即在該處以口沾食用方式施 用第二級毒品甲基安非他命1 次（2 人所涉施用第二級毒品 非行，由原審法院少年法庭另行審結）。嗣於105 年9 月8 日，少年林○豹及江○恩就讀之國中教職員發現2 人神情呆 滯、注意力渙散之異常情形，經採尿送驗後呈安非他命及甲 基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本
判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予 爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明 異議；上訴人即被告張木田經本院合法傳喚，雖未於審理期 日到庭表示意見，惟其於本院準備程序中，並未爭執證據能 力（見本院卷第77頁至第79頁），本院審酌該些供述證據作 成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據 屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供 述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審交互詰問證人後，坦認犯行 ，又於本院準備程序坦承不諱（見原審卷第42頁反面、本院 卷第77頁），並與證人即少年林○豹於警詢、偵查及原審之 證述（見偵卷第9 至12頁、第40至43頁、原審卷第28至36頁 ）、證人即少年江○恩於警詢、偵查及原審之證述（見偵卷 第13至16頁、第40至43頁、原審卷第36至42頁），核屬相符 ，復有新竹縣立尖石國民中學106 年4 月17日竹尖中學字第 1061001210號函、高級中等以下學校「特定人員」尿液篩檢 監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物 檢驗報告2 紙在卷可資佐證（見偵卷第35至37頁、第69頁） ，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告張木田所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥 者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適 用（最高法院102 年度台上字第266 號判決意旨參照）。本 案被告販售第二級毒品甲基安非他命之對象雖係少年，惟揆 諸上開規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段適用之餘地，併予敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（
包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判 決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危 害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販 賣第二級毒品犯行固值非難，惟其販賣次數僅有1 次，販賣 對象亦僅有2 人，販賣之毒品數量非鉅，所得利益亦甚微， 其犯罪型態顯非組織性、常態性之犯罪，且其並非主動向外 兜售毒品，而係因少年林○豹與江○恩向其詢問，被告方一 時心生歹念而允諾販賣，惡性情節較大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥然有別。是以依被告犯 罪情節而論，惡性並非重大不赦，依其客觀之犯行與主觀之 惡性加以考量，縱量處毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 之法定最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則 ，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告前有搶奪、傷害、違反森林法、湮滅證 據之刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行 非佳，所為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品之惡習 ，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，亦漠視國家對藥 品所設之禁止規範，且其販賣對象為未成年人，殘害青少年 之身心發展，所為實屬不該；惟念其終能坦承全部犯行之犯 後態度，兼衡其販賣次數、數量、獲利之情形，暨其以農為 業、小學畢業之智識程度、勉持之經濟狀況、家中尚有1 歲 幼兒之家庭狀況（見偵卷第5 頁、原審卷第9 頁、第45頁反 面）及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒 刑3 年10月，復說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查 被告為上開販賣第二級毒品犯行所得未扣案之1,000 元，自 屬犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決認事用法， 洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告本件販賣第二級毒品固有不當之處 ，但請審酌被告與少年林○豹與江○恩，具有親屬關係，因 少年好奇想嘗試，主動尋求被告幫助，被告之妻甫早產在家 休養，小孩尚在醫院保溫箱，被告為謀生幫忙族人從事農務 ，身心俱疲，遂接受少年要約而外出找藥頭購買毒品轉售， 被告生活環境惡劣，因一時貪念致罹重典，被告家有妻子與 幼兒需要照顧，經濟困難，被告年輕時雖有前科紀錄，但本 案犯行前近8 年內，並無犯罪情形，被告僅小學畢業，且為 原住民，法律知識不足。被告於偵查中否認犯行，係因家中 尚有身體尚未復原之妻子與早產兒需要照顧，故而畏罪逃避 ，情有可原，於審理時已自白犯行，確已幡然悔悟，犯後態 度良好，請求依刑法第57條審酌上情，從輕量刑，並依刑法 第59條減輕其刑，使被告能與妻兒早日團聚云云。惟查，原 審業已審酌被告所為本件犯行，其販賣次數僅有1 次，販賣 對象亦僅有2 人，販賣之毒品數量非鉅，所得利益亦甚微， 其犯罪型態顯非組織性、常態性之犯罪，且其並非主動向外 兜售毒品，而係因少年林○豹與江○恩向其詢問，被告方一 時心生歹念而允諾販賣，惡性情節較大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥然有別。以其犯罪情節 而論，惡性並非重大不赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加 以考量，縱量處毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之法定 最低刑度，猶嫌過重，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般 人之同情，顯有可堪憫恕之處，業已適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑。且原審判決就被告之犯罪情節及科刑部分之 量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法 第57條各款事由，而為刑之量定，係以行為人責任為基礎， 並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生 量刑裁量權濫用情形，原審量處被告有期徒刑3 年10月，洵 屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，難認有何違法或 不當，被告請求再予酌減刑度，自無可採。從而，本件被告 之上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告張木田經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳宏兆提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。