臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第767號
上 訴 人
即 被 告 范昌平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院106 年度審訴字第656 號，中華民國106 年12月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度毒偵字第2397
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人即被告范昌平所涉犯罪事實
被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106 年8 月 10日，在臺北市○○區○○街00巷0 弄00號1 樓住處，將海洛 因及甲基安非他命一併置於玻璃球內，再以燒烤吸取煙氣之方 式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、原判決之評斷
被告於106 年8 月10日，同時施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，經被告坦白承認，並有台灣檢驗科技股份 有限公司106 年8 月28日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可以佐證，是被告 有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行； 又被告前於88年間，因施用毒品，經原審88年度毒聲字第2507 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12 月15日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年 度毒偵字第936 號為不起訴處分確定，再於88年底、89年初施 用毒品，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1871號裁定再 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8 月8 日 釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵 字第2416號為不起訴處分確定，又於91年1 月至7 月間，因連 續分別施用海洛因及甲基安非他命，經原審91年度訴字第640 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月確定，因被告在第一次觀 察、勒戒，於88年12月15日釋放後，已於5 年內即88年底、89 年初、及91年1 月至7 月間，再犯施用毒品罪，本件依法應予 訴追；原審同上理由，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項，論以同時施用第一級、第二級毒品 罪，依想像競合犯規定，從較重之施用第一級毒品罪論斷；再 說明被告前因施用毒品，經臺灣臺北地方法院105 年度簡字第 1540號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年8 月26日易科罰 金執行完畢，在5 年之內，再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第
47條第1 項規定，構成累犯，依法加重其刑；爰審酌被告國中 畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承態度，及被告因多 次施用毒品經裁定觀察勒戒、戒治及法院判處多次罪刑後，仍 未能戒除毒癮，自制力欠佳，漠視法令禁制，惟施用毒品所生 危害，是戕害自己身心健康，未對他人造成明顯危害，暨其他 一切情狀，量處有期徒刑8 月。原審判決已敘述其所憑證據、 認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用 法及量刑，並無任何違法或不當之處。
三、被告上訴要旨
㈠「被告自94年起至105 年，未受觀察、勒戒之行政處分，( 本件) 屬5 年後再犯，則所受刑事刑宣告，與現行刑事實務 不合」。
㈡「被告同時有數案未經裁判完成，故各審級利益，難以維持 ，就各裁判，皆依法提起上訴，( 原審認定) 累犯之構成要 件，實有未洽，其衡量判刑之基礎為不適法，祈撤回( 撤銷 ) 原判決」。
四、上訴合法要件
刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘 明具體理由，此為上訴必備之程式。因上訴之目的，在請求第 二審法院撤銷或變更第一審之判決，參照最高法院106 年度第 8 次刑事庭會議決議意旨，所稱「具體」，當係抽象、空泛之 反面，若僅空泛指摘原判決認事用法不當、採證違法或判決不 公、量刑過重等等，或請求法院職權以外之事項，而無實際論 述內容，即無具體可言。是以，倘已提出上訴理由，但所提非 屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程序判決 駁回。
五、被告上訴之評斷
㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依立 法理由之說明：「『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高， 原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。」最高法院為此，於95年5 月9 日作成95年度第7 次刑
事庭會議決議，認：「依修正後之規定，僅限於初犯及5 年 後再犯2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定 ，即應依該條例第10條處罰。」此為各級法院之一致見解。 本件被告因施用毒品，經第一次觀察、勒戒，於88年12月15 日釋放後，再於5 年內即88年底、89年初、及91年1 月至7 月間，分別再犯施用毒品罪，有本院被告前案紀錄表在卷可 佐，依前揭說明，本件依法應予訴追。被告指原判決與現行 訴訟實務不合，空口無憑。
㈡刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為其要件。因累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就 數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如 何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此 項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。最 高法院104 年4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議指出 ：「依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要……數罪併 罰之案件，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執 行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適 用。……被告故意再犯罪之日期，係在所犯施用毒品罪執行 完畢5 年以內，應構成累犯。」本件被告前因施用毒品，經 臺灣臺北地方法院105 年度簡字第1540號判決判處有期徒刑 2 月確定，於105 年8 月26日易科罰金執行完畢，在5 年之 內，再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1 項規定，構 成累犯，依法加重其刑。被告僅指原審認定累犯構成要件未 洽，並未具體說明之。
㈢綜合以上說明，被告之上訴書狀不能認為已敘述具體理由， 被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日