臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第761號
上 訴 人
即 被 告 陳志鴻
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度審訴字第937號，中華民國106年11月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1837號、106
年度毒偵字第1838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第361 條第1項、第2項規定，不服地方法院之 第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由 。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者， 其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原 審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由 者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過 僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除， 故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料， 具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或 新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形 為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第 一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅 泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重 等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法 條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一 審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足 為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所 舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究 不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會 議決議同此意旨）。
二、原審判決以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院（即原 審法院）以88年度毒聲字第3120號裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年6月4日釋放出所，復 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88 年度偵字第12749號 為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7740號裁 定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12 月29日釋放出所，復由同署檢察官以88年度毒偵字第3110號 為不起訴處分確定；另因強盜案件，經本院以94年度訴字第
570號刑事判決判處有期徒刑6年確定（下稱甲案，指揮書執 畢日期為102年1月5日），又因竊盜案件，經本院以100年度 易字第2471 號刑事判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案） ，經與甲案接續執行，於102 年7月1日執行完畢（甲、乙案 於本件均構成累犯）；詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用， 猶基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20 公克以上並供己施用之犯意，分別為下列犯行：㈠甲○○與 凌子喬（所涉違反毒品危害防制條例部分業經本院另行審結 ），基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之 犯意聯絡，於106年1月間某日，在新北市中和區景平路某大 樓內，以新臺幣（下同）2 萬8千元、9千之代價，由甲○○ 向真實姓名不詳、自稱「志明」之成年男子，購得數量不詳 ，惟純質淨重未達10 公克之海洛因（嗣經甲○○分裝為3小 包〔驗餘淨重合計2.8879公克〕）及甲基安非他命（嗣經甲 ○○分裝為4小包〔驗餘淨重合計28.4522公克，驗前純質淨 重合計28.497公克〕）而共同非法持有之；㈡甲○○復於10 6 年2月15日17時許，在新北市五股區成泰路三段193巷8號4 樓住處內，自前揭購入之海洛因中取微量，以置入注射針筒 內施打之方式，施用海洛因1 次，旋又自前揭購入之甲基安 非他命中取微量，以置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1 次；㈢嗣於106年2月15日23時許，其 與凌子喬在新北市○○區○○街00巷00號，因凌子喬另案為 警緝獲，經其2 人同意執行搜索，當場扣得甲○○與凌子喬 共同所有之海洛因3 包（驗餘淨重合計2.8879公克）、甲基 安非他命4包（驗餘淨重合計28.4522公克，驗前純質淨重合 計28.497 公克）、分裝袋3只、注射針筒2枝、玻璃球2個、 分裝杓3枝、電子磅秤1臺、夾鏈袋20只等物，復經甲○○同 意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應， 始悉上情；前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準 備程序、審理中均自白不諱，其經採尿送驗結果，係呈嗎啡 及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公 司106年3月8日濫用藥物檢驗報告各1份、扣案物品照片25幀 在卷可稽（見106 年度毒偵字第1838號偵查卷第33頁、第51 頁至第63頁、第84頁）；又扣案之白色結塊粉末、米黃色粉 末、白色粉末各1包、白色或透明晶體4包，經送驗結果，確 分別含有海洛因成分（驗餘淨重合計2.8879公克）、甲基安 非他命成分（驗餘淨重合計28.4522公克，純度為99.9%，驗
前純質淨重合計 28.497 公克）等情，此有臺北榮民總醫院 106年4月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一 ）（二）（三）、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定 書（一）（二）各1份存卷可佐（見106年度毒偵字第1838號 偵查卷第102 頁至第106頁），復有前述海洛因3包、甲基安 非他命4包、分裝袋3只、注射針筒2枝、玻璃球2個、分裝杓 3枝、電子磅秤1臺、夾鏈袋20只扣案可證，足認被告之自白 確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒執行完畢後，5 年內復因施用毒品案件經法院裁定 送觀察、勒戒執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可按。則其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 ，再犯上開施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，又為本 件施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事 證明確，自應依法論科；查海洛因、甲基安非他命分屬毒品 危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11 條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上罪。其 持有毒品海洛因之低度行為，為施用毒品海洛因之高度行為 所吸收，不另論罪。又其購買第二級毒品甲基安非他命後進 而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重達二十公克以 上之行為所吸收（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會 刑事類提案第15號研討結果參照），不另論罪。被告與凌子 喬2 人，就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行間 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2 罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按併執行之徒刑 ，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要 件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議 決議可資參照）；經查，前述甲、乙案嗣又與其他案件接續 執行後，因符合假釋相關規定，並已達最低執行期間，於10 5 年2月3日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙案 既已先後於102年1月5日、102年7月1日執行期滿，揆諸上述 決議意旨，被告於甲、乙案執行完畢後5 年以內，故意再犯 本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心， 滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施 用毒品罪，業經觀察勒戒及刑事判決執行完畢，仍未戒斷其
施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，復持有毒品純 質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於 本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡 其國中畢業之智識程度、現有一子甫出生亟待其扶養照顧， 及其於犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分 別量處被告甲○○共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上 ，累犯，處有期徒刑7 月；又施用第一級毒品，累犯，處有 期徒刑7月；應執行有期徒刑1年；扣案之第一級毒品海洛因 （驗餘淨重合計2.8879公克）、第二級毒品甲基安非他命（ 驗餘淨重合計28.4522 公克），分屬查獲之第一級及第二級 毒品，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，在 各該主文項下併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸 宣告沒收銷燬），海洛因外包裝袋3 只、甲基安非他命外包 裝袋4 只，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及 施用，與扣案之分裝袋3 只、注射針筒2枝、玻璃球2個、分 裝杓3枝、電子磅秤1臺、夾鏈袋20只，均屬被告所有供本件 持有毒品甲基安非他命，及施用毒品海洛因、甲基安非他命 所用之物，均依刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收。本院 認上揭原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據， 自形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之 情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其 理由略以：本案判決實屬過重，被告因長期在外工作，以致 染上惡習，請求從輕量刑云云。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參 照）。本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理 由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀；復考量被告 有前述之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑；另以 行為人責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心， 滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施 用毒品罪，業經觀察勒戒及刑事判決執行完畢，仍未戒斷其 施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，復持有毒品純 質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於 本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡 其國中畢業之智識程度、現有一子甫出生亟待其扶養照顧，
及其於犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分 別量處被告甲○○共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上 ，累犯，處有期徒刑7 月；又施用第一級毒品，累犯，處有 期徒刑7月；應執行有期徒刑1年（原審已審酌上訴意旨所指 摘之事由，即被告犯行對危害社會之程度及被告之犯後態度 、犯罪之動機、目的與手段等情節），並無明顯違反比例原 則而有失之過重情形（均已如上述）。衡諸被告前已有毒品 前科，則被告於此再犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上 ，累犯，經原審量處有期徒刑7 月，係於毒品危害防制條例 第11條第4項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 法定刑內之低定刑；又被告於此再犯施用毒品第一級毒品， 累犯，經原審量處有期徒刑7 月，係於毒品危害防制條例第 10 條第1項「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒 刑」法定刑內之低度刑；且就上開二罪定應執行有期徒刑1 年，所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限）， 復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）， 並無量刑過重之情。上訴意旨泛言原審量刑過重等語，指摘 原判決認事用法不當，揆諸前揭說明，難謂已敘明具體理由 。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條之1
第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。
無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣 1 萬元以上 5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。
少年施用第三級或第四級毒品者，應依少年事件處理法處理，不適用前項規定。
第 2 項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。