臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 陳富男
選任辯護人 葉慶人律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106 年度訴字第432 號，中華民國106 年11月2 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳富男、蔡旻希（已經原審判決確定）明知3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、3, 4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命、硝 甲西泮、芬納西泮，均係同條例第2 條第2 項第3 款列管之 第三級毒品，不得販賣或持有，竟由陳富男購入含有上開第 二級、第三級毒品成分，如附表編號1 至13所示之毒品而持 有後，嗣意圖營利，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯 意聯絡，於民國106 年4 月初之某日，由陳富男使用蔡旻希 所有之IPHONE6S廠牌行動電話連結網際網路，以微信通訊軟 體暱稱「s 雪o 泡d 芙a 」之帳號登入「全台地區歡樂頌禁 打字可廣」之群組內，刊登「welcome 大台北地區，美麗動 人坐滿檯美眉，正版唱片梅艷芳CD，廣受好評優樂美橘子汽 水，在身邊系列粉藍霧金銀，精緻精品Versace 凡塞斯，湯 品類貢丸湯，橘色鴛鴦DDD ，甜品紅豆湯，歡迎詢問s 雪o 泡d 芙a ，效率高顧品質是我的專長，私我保證回味無窮」 等隱喻販賣毒品內容之文字，而著手向外求售持有之上開毒 品。適新北市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏勤 務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，遂以「丹丹哥」暱 稱與陳富男、蔡旻希使用之「s 雪o 泡d 芙a 」暱稱聯繫， 佯裝欲向陳富男、蔡旻希購買毒品，陳富男即指示蔡旻希與 員警商談交易細節，並經陳富男決定價格，而於106 年4 月 18日下午3 時16分許，與員警達成由陳富男、蔡旻希以總價 新臺幣（下同）6,500 元價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之金色咖啡包10包予該員警之合意，並約定在新 北市○○區○○路00號統一便利商店前交易，復改約在陳富 男、蔡旻希位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0 號住 所樓下交易，惟員警於同日下午3 時30分許依約前往時，恰 有制服巡邏員警經過，陳富男、蔡旻希遂未實際完成毒品之
交付。嗣警即於同日下午5 時20分許，持搜索票至陳富男、 蔡旻希上開住所執行搜索，並當場扣得如附表編號1 至13所 示之第二級、第三級毒品，及如附表編號14至15所示供本件 販賣毒品所用之電子磅秤1 臺與IPHONE6S廠牌行動電話等物 。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
原判決認定被告陳富男、同案被告蔡旻希均係犯共同販賣第 二級毒品未遂罪，經分別判處罪刑後，被告陳富男不服提起 上訴，檢察官及同案被告蔡旻希均未提起上訴，是以本院審 理範圍僅限於原判決認定被告陳富男犯共同販賣第二級毒品 未遂罪部分，合先敘明。
二、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之 供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示 對該證據之證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之 情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據 之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，應均有證據能力。
（二）次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無 證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告陳富男及共犯蔡旻希於偵查、原 審或本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署 106 年度偵字第12575 號卷，下稱偵卷，第178 頁，原審 106 年度聲羈字第177 號卷第18頁，原審卷一第34、38、 166 、182 頁，原審卷二第206 至207 頁，本院卷第121 、163 頁）。並有喬裝買家之員警與被告於106 年4 月18
日下午3 時16分、3 時59分許以微信通訊軟體對話內容之 譯文（見偵卷第135 頁、137 頁）、被告於微信群組散布 上揭販售毒品訊息之擷圖（見偵卷第133 頁）在卷可查。 而同日員警在被告住處扣得其等所持有如附表所示之第二 級、第三級毒品，及供本件販賣毒品所用之電子磅秤1 台 、IPHONE6S廠牌行動電話1 支等物，有新北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第 43至49頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該 等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表備註欄所示之第 二級、第三級毒品反應乙情，有內政部刑事警察局106 年 6 月9 日刑鑑字第1060042491號鑑定書、臺北榮民總醫院 106 年6 月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書 、C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 份（見偵卷第265 頁 至268 頁、原審卷一第151 頁至161 頁）存卷可參。從而 ，被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事項 ，核與共犯蔡旻希上開所述相符，並有相關微信通訊軟體 對話內容譯文、書證與物證可資佐證，顯非杜撰之詞，亦 未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與事實相符， 自可憑採。
（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖 ，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內 容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行 為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂 之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難 謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣 價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已 經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務 之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思 ，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓毒品罪論處。查被告陳富男於原審供稱： 本件「丹丹哥」要購買的金色惡魔毒品咖啡包10包，假設 真的賣出去可以賺3 千多元等語（見原審卷二第203 頁） ，是被告陳富男與同案被告蔡旻希2 人欲以事實欄一所示 價格販售毒品咖啡包確有價差空間，再衡以被告陳富男與 同案被告蔡旻希係在微信群組內，向不特定多數人刊登暗 示販賣毒品訊息，與可能購買之人並非至親好友，無特殊 私人情誼，在此情況下，被告陳富男與同案被告蔡旻希2 人倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己 施用，其等豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務
無償為他人代購毒品之理，堪認陳富男、蔡旻希2 人前揭 販賣第二級、第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。（三）至同案被告蔡旻希雖於警詢及偵訊時皆供稱：金色毒品咖 啡包10包是我於106 年2 月初在桃園當傳播妹陪客人時， 客人給我的云云（見偵卷第26頁、172 頁），然依新北市 政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表及現場查獲照片 所示，扣案用於本件販售之金色毒品咖啡包共16包，其外 包裝樣式相同（見偵卷第47頁、79頁），何以經詢問員警 提示全數扣案物品後，同案被告蔡旻希竟能將其所有部分 特定為「金色咖啡包10包」（見偵查卷第25頁），並陳述 其他東西不知道是誰的云云，顯與常情不符；反觀被告陳 富男於106 年5 月9 日為警詢問時，明確陳稱其於106 年 4 月初與微信暱稱「小白」之人購買100 包毒品咖啡包， 價格3 萬元等語（見偵卷第190 頁至191 頁），此除與現 場查獲毒品之情形相符外（見偵卷第81頁），更與被告陳 富男所稱此次倘完成交易可賺3 千多元之陳述互核一致， 堪認本件販售毒品之來源，應以被告陳富男及同案被告蔡 旻希於原審供陳均係被告陳富男購得等情（見原審卷一第 34、38、166 、182 頁，原審卷二第163 頁），較為真實 可信，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級、第三級 毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分
（一）按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命均屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品； 4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯 甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮、芬納西泮均屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法 皆不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為㈠意圖營利而販入 ，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述㈠㈡販賣罪之著手，至於㈢ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣
罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條 競合之適用，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可 資參照。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查 犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且 於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因 毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕 ，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販 賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照 ）。是核被告陳富男上開所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第 4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣 第二級、第三級毒品前，分別持有第二級毒品，及純質淨 重超過20公克以上之第三級毒品部分之犯行，均為其後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳富男與同案被告 蔡旻希2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪 處斷。
（二）刑之加重減輕：
1、被告雖於上開微信群組中刊登散布毒品販賣訊息而向外求 售，已著手於販賣第二級、第三級之毒品行為，然尚未實 際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成 販賣之行為，故其等此部分所為僅止於未遂階段，爰均依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 2、再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行， 已如前所認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，應減輕其刑，併依法遞減之。
3、復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減
輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。惟查， 被告陳富男雖供陳其毒品來源取自「仲小威」、「葉大雄 」、「阿烈」及「白白」之人，但僅提供該人微信帳號相 關資料供警方查緝（見偵卷第17頁），故本案並未因被告 陳富男之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節， 有臺灣新北地方法院檢察署106 年6 月30日新北檢兆行10 6 偵12575 字第29911 號函及新北市政府警察局刑事警察 大隊106 年6 月29日新北警刑二字第1063509546號函存卷 足憑（見原審卷一第117頁、119頁），故被告自無從依上 開規定減輕其刑，併予敘明。
三、維持原判決之理由：
（一）原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、 第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第 55條前段、第38條第1 項等規定，審酌被告年輕力壯，不 思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮 ，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危 害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣數量、種類均多之 第二級、第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更 形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取； 惟念其於偵查及原審中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚 未賣出即遭查獲，並未造成實害，並兼衡被告之素行、被 告為國中肄業之智識程度、職業計程車司機而家庭經濟勉 持之生活狀況（詳本院被告前案紀錄表及新北市政府警察 局刑事警察大隊調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，量處被告陳富男有期徒刑3 年。復說明⑴按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定 查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 （未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度 台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照） 。查扣案如附表編號3 、10、12所示之物經送驗結果，檢 出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安
非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，諭知沒收銷燬，至該等物品雖亦檢出含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等成分，惟所含成分已混合 而難以分離，應併予沒收銷燬。扣案如附表編號1 至2 、 4 至9 、13所示之物經送驗結果，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、硝甲 西泮、氯甲基卡西酮、愷他命、芬納西泮成分，係供被告 販賣第三級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條 例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即 不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範 圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條 第1 項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。又因毒品 鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝 袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依 何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經 法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號 函釋在案，此為法院職務上已知之事實，是認前開盛裝第 二級、第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級 、第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級 、第三級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬或沒收之 ；至檢驗取樣部分（含如附表編號11全部因檢驗滅失部分 ），則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知 ；⑵扣案如附表編號14至15 所示電子磅秤1 臺、IPHONE 6S廠牌行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡1 張等物 ，係供被告販賣毒品時秤量販售毒品，及張貼微信訊息， 並與員警聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第二級毒品未 遂罪所用之物，業經被告於原審供述明確，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒 收；⑶至於被告為警查獲時，扣得如附表編號16 所示之 IPHONE 6PLUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告 陳富男於106年4月18日持用以發送恐嚇員警訊息之物；如 附表編號17所示台灣大哥大廠牌行動電話1支（含SIM卡1 張），則經被告陳富男供稱與本案完全沒有關係等語（見 原審卷二第199頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本 案之關聯，是上開之物均與被告本件販賣毒品未遂犯行無 涉，爰不於本案宣告沒收。其認事用法核無違誤，量刑亦 屬妥適。
（二）被告上訴略以：被告陳富男所持有之毒品，原皆係供己所 施用，後因經濟上之困難，始產生販賣之意圖，而於通訊 軟體上貼出販賣訊息，顯見被告並非長久以販賣毒品營利
，其惡性顯與一般販賣毒品之中、大盤商有別；且本件被 告於尚未有任何交易成功之情形下即遭警查獲，其所持有 之毒品並未流入市面，對社會造成之危害非鉅；再者，被 告於偵查之初即坦承犯行，並將其毒品上游之資訊，全盤 向警方表明，雖未因此查獲上游，亦可見被告之悔意，而 原審量刑未善盡說明之義務，造成欠缺合理化、透明化或 無正當理由的量刑失出，違反罪刑相當原則、平等原則， 應予撤銷改判云云。惟查：
1、刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適 用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以 免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者 透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本 於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨， 而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與 尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依 法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事 項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38 年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例意旨參照）。被告雖謂係因經濟上之困難，始產 生販賣之意圖云云，然被告如有上開生活上困難，自應尋 求正當管道解決困境，豈能以販賣毒品方式疏困，且查第 二級毒品、第三級毒品對社會風氣及社會治安危害重大， 為政府嚴加查緝之違禁物品，此為被告所明知，竟由被告 陳富男購入含有上開第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡 包等物而持有後，嗣意圖營利，共同基於販賣第二級、第 三級毒品之犯意聯絡，而與同案被告蔡旻希，將販賣毒品 之訊息散布網路，其所為危害社會治安甚大，戕害國人健 康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯 他罪，徒生社會治安之困擾，而被告為警查獲時，扣得如 附表編號1 至13所示之第二、三級毒品，其數量甚多，其 有滋生其他犯罪之危險性甚鉅，是被告販賣第二、三級毒 品行為，並無有何足以令社會一般大眾產生「情堪憫恕」
而令人同情之處。至被告所舉犯罪之動機、目的、犯罪之 手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，均屬得於法 定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，是依被告販 賣毒品原因及本案犯罪情節，難認有何特殊之原因或環境 ，在客觀上足以引起一般同情之處，即被告及辯護人主張 依被告犯罪原因，本件被告犯行有情堪憫恕之處云云，並 無理由。
2、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。經查，本件被 告所犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，原審就被告上開販 賣第二級毒品未遂犯行先依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑，且於量刑理由已詳為說明審酌前揭 各項科刑情狀，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪判處有 期徒刑3 年，並未有量刑過重之情形。就刑罰裁量職權之 行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 ，尚難認其量刑有何不當。被告及其辯護人主張原審之量 刑過重，並無理由。
（三）綜上所述，原判決就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行， 已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核 認事用法均無違背經驗法則及論理法則，就量刑部分亦屬 妥適。被告及其辯護人就此等部分上訴仍執前詞指摘原判 決量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為 爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔣政寬起訴，檢察官洪景明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 名稱 │數量 │ 備註 │
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│ 1. │紅色毒品咖啡包│18包 │檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│
│ │（即刑事警察局│ │西酮成分（驗前淨重122.07公│
│ │鑑定書編號1-1 │ │克，取1.10公克鑑定用罄，純│
│ │至1-18） │ │度6%，驗前純質淨重7.32公克│
│ │ │ │） │
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│ 2. │粉紅色毒品咖啡│10包 │檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙│
│ │包（即刑事警察│ │氧-N-乙基卡西酮成分（驗前 │
│ │局鑑定書編號2-│ │淨重205.71公克，取1.45公克│
│ │1至2-10） │ │鑑定用罄，純度1%，驗前純質│
│ │ │ │淨重2.05公克） │
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│ 3. │奶茶毒品咖啡包│19包 │檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙│
│ │（即刑事警察局│ │氧甲基安非他命及第三級毒品│
│ │鑑定書編號3-1 │ │4-甲基甲基卡西酮成分（驗前│
│ │至3-19） │ │淨重429.91公克，取1.50公克│
│ │ │ │鑑定用罄，純度無法測量） │
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│ 4. │藍色毒品咖啡包│19包 │檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│
│ │（即刑事警察局│ │西酮、第三級毒品硝甲西泮成│
│ │鑑定書編號4-1 │ │分（驗前淨重167.58公克，取│
│ │至4-19) │ │1.02公克鑑定用罄，4-甲基甲│
│ │ │ │基卡西酮純度2%，驗前純質淨│
│ │ │ │重3.35公克，硝甲西泮純度無│
│ │ │ │法測量） │
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│ 5. │黑色毒品咖啡包│12包 │檢出第三級毒品氯甲基卡西酮│
│ │（即刑事警察局│ │、第三級毒品4-甲基甲基卡西│
│ │鑑定書編號5-1 │ │酮、第三級毒品硝甲西泮成分│
│ │至5-12） │ │（驗前淨重124.24公克，取1.│
│ │ │ │20公克鑑定用罄，氯甲基卡西│
│ │ │ │酮純度2%，驗前純質淨重2.48│
│ │ │ │公克，4-甲基甲基卡西酮、硝│
│ │ │ │甲西泮純度無法測量） │
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│ 6. │金色毒品咖啡包│16包 │檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│
│ │（即刑事警察局│ │西酮成分（驗前淨重174.72公│
│ │鑑定書編號6-1 │ │克，取1.20公克鑑定用罄，純│
│ │至6-16） │ │度3%，驗前純質淨重5.24公克│
│ │ │ │） │
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│ 7. │銀色毒品咖啡包│15包 │檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│
│ │（即刑事警察局│ │西酮成分（驗前淨重78.30 公│
│ │鑑定書編號7-1 │ │克，取1.20公克鑑定用罄，純│
│ │至7-15） │ │度4%，驗前純質淨重3.13公克│
│ │ │ │） │
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│ 8. │黃色毒品咖啡包│13包 │檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│
│ │（即刑事警察局│ │西酮成分（驗前淨重148.98公│
│ │鑑定書編號8-1 │ │克，取1.21公克鑑定用罄，純│
│ │至8-13） │ │度2%，驗前純質淨重2.97公克│
│ │ │ │） │
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│ 9. │銀紅色包裝橘色│112顆 │檢出第三級毒品芬納西泮成分│
│ │錠劑（即榮民總│ │（驗前淨重22.4896 公克，取│
│ │醫院鑑定書編號│ │樣1 顆即0.1959公克鑑定用罄│
│ │C0000000-0） │ │，純度無法測量） │
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│ 10.│一面英文字母"U│29顆 │檢出第二級毒品甲基安非他命│
│ │" 字樣，另一面│ │、第三級毒品愷他命、第三級│
│ │撥半刻痕之梅片│ │毒品硝甲西泮成分（驗前淨重│
│ │（即榮民總醫院│ │28.5534 公克，取樣2 顆即1.│
│ │鑑定書編號C704│ │9786公克鑑定用罄，甲基安非│
│ │0318-2） │ │他命純度0.29% ，驗前純質淨│
│ │ │ │重0.0828公克，愷他命純度0.│
│ │ │ │0019% ，驗前純質淨重0.0005│
│ │ │ │公克，硝甲西泮純度0.31% ，│
│ │ │ │驗前純質淨重0.0885公克） │
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│ 11.│橘色錠劑（即榮│1顆 │檢出第三級毒品芬納西泮成分│
│ │民總醫院鑑定書│ │（驗前淨重0.2183公克，全數│
│ │編號C0000000-0│ │鑑定用罄，純度無法測量） │
│ │A） │ │ │
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│ 12.│" 蝙蝠俠" 標誌│7顆 │檢出第二級毒品甲基安非他命│
│ │，摻雜黃、紅、│ │、第三級毒品硝甲西泮成分（│
│ │藍、橘色斑點之│ │驗前淨重2.7564公克，取樣1 │
│ │粉紅色錠劑（即│ │顆即0.3855公克鑑定用罄，純│
│ │榮民總醫院鑑定│ │度無法測量） │
│ │書編號C0000000│ │ │
│ │-3B） │ │ │
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│ 13.│白色或透明晶體│10包 │檢出第三級毒品愷他命成分（│
│ │（即榮民總醫院│ │驗前淨重29.2558 公克，取樣│
│ │鑑定書編號C704│ │0.0490公克鑑定用罄，純度99│
│ │0318-4） │ │.9% ，驗前純質淨重29.2265 │
│ │ │ │公克） │
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│ 14.│電子磅秤 │1臺 │ │
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│ 15.│IPHONE6S行動電│1支 │ │
│ │話（含門號0909│ │ │
│ │609264號SIM 卡│ │ │
│ │1 張） │ │ │
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│ 16.│IPHONE6PLUS 行│1支 │ │
│ │動電話（含SIM │ │ │
│ │卡1 張） │ │ │
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│ 17.│台灣大哥大行動│1支 │ │
│ │電話（含SIM 卡│ │ │
│ │1張 ） │ │ │
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