臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第430號
上 訴 人
即 被 告 邱丁在
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106 年度審訴字第1517號，中華民國106 年12月6 日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第869
號、106 年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱丁在前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同 法院以88年度毒聲字第1429號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，因其戒治成效經評定為合格，復經同法院以88年度毒聲 字第4878號裁定停止戒治，於88年8 月13日因停止戒治出所 ，並付保護管束，嗣經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第 9440號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治， 而於89年8 月13日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第913 號為不起訴處 分確定。復於91年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5 年 內），因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字 第3055號判決處有期徒刑6 月，上訴後，經臺灣高等法院高 雄分院以92年度上訴字第589 號撤銷原判決，改判處有期徒 刑8 月確定。又（１）於99年間，因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以100 年度訴字第403 號判決處有期徒刑1 年 ，後經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第1856號判 決駁回上訴，再由最高法院以101 年度台上字第6569號判決 上訴駁回確定；（２）於100 年間，因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院以100 年度審訴字第675 號判決處有期徒刑 8 月（共2 罪）、4 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑1 年9 月，後經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第11 81號判決駁回上訴，再由最高法院以101 年度台上字第6375 號判決上訴駁回確定，嗣上開（１）、（２）案件，經臺灣 高等法院高雄分院以102 年度聲字第374 號裁定應執行有期 徒刑2 年6 月確定，而於103 年5 月21日因縮短刑期期滿執 行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其猶不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒 品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品海洛因純 質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重
20公克以上之犯意，於105 年9 月29日凌晨某時，在高雄市 鳳山區某遊藝場，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿明」 之成年男子，以新臺幣130,000 元之代價，同時購得如附表 編號一所示純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因9 包， 及附表編號二所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安 非他命1 包，並當場使用其所有之電子磅秤以確認購得毒品 之重量，且自斯時起即無故持有之。邱丁在復於105 年9 月 29日中午12時許，在停放於桃園市○○區○道0 號中壢服務 區內之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，分別自上開持有 之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中，使用上 開電子磅秤，各自取出僅供施用1 次之數量，先後以將第一 級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海 洛因1 次、以將第二級毒品甲基安非他命置入非其所有之玻 璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於105 年9 月29日晚間9 時50分許，在桃園市 八德區和平路825 巷巷口，邱丁在於其犯行尚未為有偵查犯 罪職權之公務員發覺前，即主動將如附表所示之海洛因、安 非他命及電子磅秤等物交予桃園市政府警察局八德分局大安 派出所警員，而自首上開犯行並接受裁判。
三、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 邱丁在對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作
時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告邱丁在對於上揭事實坦白承認，且其於105 年9 月 29日晚間11時35分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股 份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應， 有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表（尿液編號：K-0000000 ）及台灣檢驗科技股 份有限公司105 年10月27日出具之編號UL /2016/A0000000 濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見105 年度偵字第0000 0 號卷【下稱偵字卷】第27頁；105 年度毒偵字第5503號卷 第66頁），此外，復有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片各1 件在卷足憑 （見偵字卷第16至18頁、第31至42頁），及上開被告所有， 供其犯本件持有、施用毒品犯行所用之電子磅秤1 臺、如附 表編號一所示之第一級毒品海洛因9 包、如附表編號二所示 之第二級毒品甲基安非他命1 包扣案為證，而扣案如附表編 號一、二所示之物，分別經送法務部調查局、交通部民用航 空局航空醫務中心進行檢驗，檢驗結果各檢驗出第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分（檢驗結果詳如附 表檢驗結果欄所載），亦有如附表鑑驗報告欄所載由法務部 調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心出 具之毒品鑑定書在卷足考（見偵字卷第74頁、第76至77頁） 。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取 。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。二、論罪部分：
（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之 理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其 類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全 部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低 度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不 法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月 20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例 既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別 以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒 品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法 定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒 品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人
係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸 收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判 斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而 得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有 超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等 法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結 果參照）。查本案被告雖係為供己施用而持有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第一級毒 品海洛因數量已達純質淨重10公克以上，第二級毒品甲基 安非他命數量亦已達純質淨重20公克以上，揆諸前開說明 ，被告上開分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應分別為其持有第一級毒品海洛因 純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質 淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條第4 項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；其施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其持 有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）又被告係於同一時、地，同時購得如附表所示之海洛因、 甲基安非他命而持有，係以一行為同時觸犯持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。（四）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
（五）再按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務 員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以 確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在 而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知， 僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別 （最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。而就本 案查獲經過，經原審電詢桃園市政府警察局八德分局大安 派出所，經警員陳子捷表示：「（本件被告邱丁在是否主
動供出持有毒品？）我們是因為被告邱丁在違規停車而對 其盤查，一開始他還不願意提供正確的身分證字號讓我們 查明身份，同仁問他為什麼都不開包包，他把包包打開之 後，我們有發現他包包內有疑似毒品的東西，邱丁在就主 動供出他有攜帶毒品，被告供出毒品和我們發現毒品是同 時，所以本件應符合自首。」等語，有原審法院辦理刑事 案件電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審卷第46頁），堪認 本案被告係於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情 節前，主動向該管公務員即桃園市政府警察局八德分局大 安派出所警員供認上開犯行，並接受裁判，合於自首要件 ，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後 減之。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因9 包及如附表 編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（重量均詳如 附表鑑驗報告欄所示），分屬第一級毒品、第二級毒品， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒 收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，因已 滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（二）扣案之電子磅秤1 臺，係被告所有，且為供其犯本件持有 、施用毒品之罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷 第42頁；本院卷第81頁），應依刑法第38條第2 項之規定 宣告沒收。
（三）扣案之安非他命吸食器1 組，雖係供被告犯本件施用第二 級毒品犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述在卷（ 見本院卷第81頁），然被告於警詢時就上開安非他命吸食 器係於案發當時與伊同車之友人謝秀凌身上所查扣等節供 明在卷（偵字卷第6 頁），亦有上開扣押物品目錄表（記 載安非他命吸食器1 組之所有人／持有人為謝秀凌）可佐 （見偵字卷第18頁），是認上開安非他命吸食器並非被告 所有之物，爰不予宣告沒收。
（四）至扣案之現金新臺幣7 萬7 千元，雖係被告所有之物，業 據被告供承在卷（見偵字卷第63頁），惟上開現金係被告 用以購買扣案毒品所剩餘之財物，而與本案被告所為上開 犯行無涉，亦由被告於供述明確，且尚乏證據足認係供本 案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，亦不予宣 告沒收，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒 品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前
段，刑法第11條、第55條（原判決漏載，應予補充）、第 47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段等規定為依 據，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判 處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一 再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等 障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制， 行為誠屬不當，再參酌被告本次遭查獲持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命數量非微，足其見並無戒 絕施用毒品之心，另衡以其坦承犯行，態度尚可，並斟酌 被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、 素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表編號一所示之 碎塊狀、粉末9 包，及附表編號二所示之白色結晶1 包， 經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定 書等在卷可考，自分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不問屬於被告與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收 銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留 微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一 併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失 ，自無庸再予宣告沒收銷燬。（二）扣案之電子磅秤1 臺 ，為被告所有供其本案施用毒品犯行所用之物，亦經被告 於原審準備程序中供明在卷（見原審卷第42頁），爰依刑 法第38條第2 項前段規定宣告沒收。經核原審上開認事用 法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴不服原審判決指稱：本件原審適用自首之規 定後，對被告所量處之刑度過重，尚有違自首減輕其刑之 立法意旨，請法院減輕原審刑度云云。惟按量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為 違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原 審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情 狀，詳如前述，復據刑法第62條前段之規定，減輕被告之 刑（見原判決第5 頁），而量處上揭刑度，既未逾越法定 刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何 不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指 情節，並非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────┬─────┬───────┬─────────┐
│編號│物品名稱│ 數 量 │檢驗結果 │ 性 質 │ 鑑 驗 報 告 │
├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 一 │碎塊狀 │陸包（驗餘淨重合計│檢出第一級│被告持有而為警│法務部調查局濫用藥│
│ │ │柒拾捌點貳柒公克，│毒品海洛因│查獲之第一級毒│物實驗室105 年11月│
│ │ │純度78.28 ％，純質│成分 │品海洛因 │1 日調科壹字第1052│
│ │ │淨重合計陸拾壹點肆│ │ │0000000 號鑑定書（│
│ │ │肆公克） │ │ │驗餘淨重合計92.23 │
│ ├────┼─────────┤ │ │公克，純質淨重合計│
│ │粉末 │叁包（驗餘淨重合計│ │ │65.74公克） │
│ │ │壹拾叁點玖陸公克，│ │ │ │
│ │ │純度30.67 ％，純質│ │ │ │
│ │ │淨重合計肆點叁零公│ │ │ │
│ │ │克） │ │ │ │
├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 二 │白色結晶│壹包（純度99.8％，│檢出第二級│被告持有而為警│交通部民用航空局航│
│ │ │純質淨重肆拾貳點叁│毒品甲基安│查獲之第二級毒│空醫務中心105 年11│
│ │ │玖零壹公克，驗餘淨│非他命成分│品甲基安非他命│月15日航藥鑑字第10│
│ │ │重肆拾貳點壹玖零叁│ │ │510939號、第105109│
│ │ │公克） │ │ │39Q 號毒品鑑定書 │
├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 三 │電子磅秤│壹臺 │ │被告所有供其本│ │
│ │ │ │ │件持有、施用毒│ │
│ │ │ │ │品所用之物 │ │
└──┴────┴─────────┴─────┴───────┴─────────┘