臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第273號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳宗宇
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院105 年度訴字第574 號，中華民國106 年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度少連偵字第
236 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳宗宇明知愷他命為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣， 竟與趙明華（所涉販賣第三級毒品犯行，業經臺灣桃園地方 法院以104 年度少訴字第22號判決有期徒刑3 年，緩刑4 年 確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 於民國103 年9 月21日晚上8 時許，在被告位於桃園縣中壢 市（現改制為桃園市中壢區，下以新制稱之）中山東路3 段 之租屋處，由被告交付第三級毒品愷他命17包（每包分裝為 2 公克或1 公克，每包2 公克者，價金為新臺幣【下同】10 00元，每包1 公克者，價金為500 元）及門號0000000000號 之行動電話1 支作為與購買毒品者聯絡用之公線手機予趙明 華，並約定趙明華每賣愷他命1 包可獲得百分之十之報酬。 而趙明華即自收受上開愷他命17包及公線電話時起，分別於 如附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示金額之愷他 命予如附表一所示之人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年
上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同 法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128 號判例意旨參照）。次按「被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文 。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關 係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己 之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯 之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外， 且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得 專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強 證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院105 年度 台上字第1625號判決意旨參照）。而所謂之補強證據，並非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，其若祇針對部分構 成要件事實，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量， 即補強證據與共犯不利於己之陳述相互印證，在客觀上可獲 普遍之認同，得以佐證共犯不利於己之陳述被告犯罪部分非 屬虛構，且具相當程度真實性，足使被告犯罪事實獲得確信 者，始足當之。
三、公訴意旨認被告吳宗宇涉犯販賣第三級毒品罪嫌，主要係以 被告之供述、證人趙明華、莊祿晟、彭信熏、陳俊忠之證述 、門號0000000000號（下稱B 門號）行動電話雙向通聯紀錄 及來電翻拍照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、扣案趙明華持有之第三級毒品愷他命14包、B 門號手 機（含SIM 卡）、現金2 千5 百元等件為據。訊據被告吳宗 宇對己持用門號0000000000號（下稱A 門號）行動電話與趙 明華持用B 門號行動電話互為卷附通聯紀錄內所記載之電話 聯繫固不否認，惟否認有何販賣第三級毒品犯行。辯稱：我 曾經向趙明華購買過愷他命毒品，彼此有金錢上往來，我有 欠他錢，趙明華也知悉我的行動電話門號及租屋處等資訊， 趙明華指證我販毒就是因為我欠他錢沒還，他陷害我而為不 實陳述，我未曾販毒、亦未與趙明華共同販賣愷他命等語。 經查：
(一)證人即同案被告趙明華於警詢、偵訊、原審少年法庭審理及 本院審理時證稱：我是在網咖認識被告，被告問我要不要賣 愷他命賺錢，我就答應，並約定每賣愷他命1 包我可以賺到 1 成報酬，其他錢要拿回給他，我會知道被告的A 門號行動 電話是因為我曾經打過這支電話，我是在103 年9 月21日晚 間8 時許到被告位於中壢，也就是中山東路靠近南亞技術學 院附近的租屋處向被告拿取愷他命以及B 門號行動電話，被 告告訴我B 門號行動電話是販毒公機，客人會打到這個電話 聯絡交易訊息，如果我有事情也可以用這個電話連絡他，而 後在隔日凌晨被查獲前，我已經賣出愷他命3 包，在被告將 B 門號行動電話交付給我前，我從來沒有用這個電話聯絡過 被告等語（見103 年少調字第1169號影卷第10至13頁、第46 至52頁、第89至92頁、第184 至186 頁、第191 至197 頁、 第235 至239 頁、第310 至326 頁、104 年度少連偵字第23 6 號卷第70至71頁、原審訴字卷二第114 頁反面至117 頁反 面）。
(二)觀諸本件如附表一所示之購毒者莊祿晟、彭信熏、陳俊忠於 警詢時均陳述及於原審少年法庭審理時均證述：我當時就是 聯絡持用B 門號行動電話之人購買毒品愷他命，對象應該就 是趙明華等語（莊祿晟部分，見少調1169號卷第251 至254 頁、第312 至314 頁；彭信熏部分，見少調1169號卷第222 至224 頁、第314 至317 頁；陳俊忠部分，見少調1169號卷 第214 至218 頁、第317 至320 頁）。依據前開購毒者莊祿 晟、彭信熏、陳俊忠等人之證述，其等均係向另案被告趙明 華購買毒品，至對於趙明華販出之毒品來源為何，被告是否 亦涉入其中等情，其等毫無所悉亦無從得知，故而上開購買 毒品之證人等所為證述，至多僅能證明係向趙明華購得毒品 ，未能證明趙明華與被告共同販毒，從而渠等證述無法藉由 與趙明華上開陳述相互印證，進而達客觀可認被告確為共犯 之質量、份量之程度，自無從補強證人趙明華所指述被告共 同販賣毒品之證詞。
(三)至另案被告趙明華遭查獲時，固持有B 門號（含SIM 卡）手 機、2 千5 百元現金及第三級毒品愷他命14包等物經扣案， 證人趙明華就此雖於警詢、原審少年法庭訊問時及檢察官訊 問時具結各證稱：扣案B 手機是被告交給我用以跟購毒客人 聯絡購毒的公機，扣案愷他命14包是被告交給我要我去販賣 後剩下來的，查獲前我至少已經賣了3 包，現金2 千5 百元 則是販毒所得，要回去跟被告分帳，我可以賺一成等語（見 少連偵236 號卷第18頁反面至19頁、少調1169號卷第91至92 頁、少連偵236 號卷第70至71頁）。然：
1、就行動電話部分，本件僅扣得B 門號（含SIM 卡）行動電話 1 隻，未查得以該行動電話與被告進行通訊之任何對話紀錄 。雖卷附有A 、B 門號行動電話通聯紀錄記及相關基地台位 置記載，惟於證人趙明華指稱其於103 年9 月21日晚間取得 B 門號行動電話後，直至翌（22）日凌晨1 時30分許趙明華 為警查獲之時間內，未以B 門號行動電話門號與被告持用之 A 門號行動電話進行聯繫，此亦有B 門號動電話之雙向通聯 紀錄在卷可查（見少調1169號卷第162 至163 頁）。惟苟如 趙明華所稱B 門號行動電話為被告交付用以聯絡販毒事宜之 公機，且其與被告共同販毒，毒品為被告所提供，販毒所得 要交回給被告分帳，渠僅取得1 成等情為真，則依據證人趙 明華前開證述，本件查獲時渠已賣出三包毒品，又扣案毒品 是時仍有14包，衡情趙明華自取得所謂「公機」後，衡情至 少應有數通聯繫被告用以回報任何有關與其販售毒品有關之 販毒對象、交付毒品行為、所得價金收款情形或後續如何與 被告相約交款拆帳等詳情之紀錄，惟於上開雙向通聯紀錄中 ，自始至終未見趙明華於103 年9 月21日晚間取得B 門號手 機後，有與被告持用之A 門號手機進行聯繫之情形，此未免 違於常情；至公訴意旨另稱趙明華自103 年9 月2 日至同年 9 月20日有以B 門號手機與被告持用之A 門號手機為附表二 所示之多通通話，並提出雙向通聯紀錄資為證據（見少調11 69號卷第107 至162 頁），是以雖可認A 、B 門號行動電話 間有上開通聯為屬實，然依據趙明華於原審少年法庭訊問時 證稱：我係自103 年9 月21日晚上8 時始自被告處取得B 門 號手機而開始工作，毒品交易對象約當天晚上9 時許打進來 給我（見少調1169號卷第193 頁），此節核與證人莊祿晟於 警詢供陳：103 年9 月21日晚上8 時48分我有以0000000000 門號手機與B 門號通話購毒等語相符（見少調1169號卷第25 3 頁），並與證人彭信熏於警詢供陳：103 年9 月21日晚上 9 時25分我有以0000000000門號手機與B 門號通話購毒等語 無違（見少調1169號卷第269 頁），又與證人陳俊忠於警詢 供陳：103 年9 月21日晚上9 時22分我有以0000000000門號 手機與B 門號通話購毒等語合致（見少調1169號卷第277 頁 ），並有B 門號手機雙向通聯紀錄在卷可佐（見少調1169號 卷第163 頁），從而證人趙明華稱103 年9 月21日晚上始取 得B 門號手機，並自此開始聯繫販售毒品事宜等情非虛，則 於上開時日之前，B 門號究竟何人持用，顯屬不詳，自無從 以臆測率爾斷稱附表二之通話紀錄均為被告與趙明華雙方所 為。準此，扣案B 手機及B 門號行動電話通聯紀錄，與被告 是否有共同販賣愷他命犯行之關連性薄弱，均未達足以補強
趙明華指訴被告共同販賣毒品愷他命之程度。
2、扣案2 千5 百元現金及毒品部分，公訴意旨認該現金係被告 與趙明華共同販毒所得，毒品為被告共同販毒所剩餘，惟此 項主張仍須補強證據加以確立，且此之補強證據，乃指可全 部或至少一部獨立於陳述之外，而可與陳述本身相互比對及 補充證明力之證據。查趙明華雖經查獲扣案2 千5 百現金及 扣案14包愷他命，鑑於單純持有現金及毒品，本身性質即具 中立、客觀性，交付金錢、持有毒品緣由可能有多端，非可 謂被告必參與共同販毒。且扣案現金是否為趙明華與被告共 同販毒之毒品價款所得，扣案毒品是否確為共同販毒行為後 所剩餘，亦均僅有證人趙明華之單一證述。然此單一證人所 為上開有關與被告共同販毒之指證，已尚乏其他足夠證據可 資補強，難為採憑，業如前述，亦即該扣案現金、毒品究竟 是否為趙明華與被告共同販毒後之所得、所剩，僅證人趙明 華同上單一證述，仍屬證人證詞之一部分，本身無法視為一 項獨立的補強證據。是以，扣案現金2 千5 百元及愷他命14 包，至多僅能證明係趙明華當天向購毒者所收得之現金及手 邊仍持有之毒品，無從證明直接與被告有所關聯，扣案現金 及毒品均未能達到合於補強證人趙明華指證被告為共犯相關 證述之證明。
(四)至被告於偵訊、原審105 年11月18日準備程序、106 年8 月 29日審理時均一再否認與趙明華相識，嗣於原審106 年11月 3 日行準備程序及本院審理時翻異前詞，改稱其係向趙明華 購毒之人而非共同販毒者，前後供述固有不一，然共犯之自 白，既不得作為認定被告犯行之唯一依據，已如前述，則公 訴意旨既未指出除證人即另案被告趙明華自白犯行之證述外 ，復有何證據可資補強證人趙明華指訴被告與其共同販賣愷 他命證詞之憑信性，本院本已無從認定被告確有公訴意旨所 指犯行。況且，被告於刑事訴訟程序中，既不負有自證其無 罪之義務，則本案被告縱有前後供詞不一之處，本院亦無從 於認定被告犯行之積極證據付之闕如下，認定被告有公訴意 旨所指販賣第三級毒品犯行。另公訴意旨指稱證人趙明華供 出其上手為被告，未獲減刑，無誣陷被告、邀獲刑罰寬典情 事，所證必當屬實乙節，然查無其他證據足資補強趙明華指 述被告有與之共同販毒之犯行，不得作為認定被告犯罪之依 據，已然前述；致趙明華是否獲致減刑，尚與本案無所關聯 ，自無足據為有利被告認定之依據。
(五)綜觀上述，本件被告被訴販賣第三級毒品犯嫌，依檢察官所 舉事證，僅共同正犯即證人趙明華之單一指述，無其他足資 補強之事證可佐，顯然尚未達於通常一般之人均不致有所懷
疑，而得確信被告確有起訴意旨所指販賣第三級毒品之程度 ，亦無法說服本院確信被告有構成犯罪事實之存在。揆諸前 揭法規及判例說明，被告被訴事實既尚屬不能證明，自應為 其無罪之諭知。
四、駁回上訴之說明
原審詳查審理，同本院上開認定，以無法證明被告犯行，諭 知被告無罪之判決。經核原審認事用法，俱無違誤。檢察官 不服原判決，上訴指稱：趙明華無獲致減刑寬典，無誣陷被 告之情；卷附雙向通聯紀錄證明被告與趙明華前已有多次聯 繫等節，均可證明被告共同販毒情節云云，所為主張，難認 有理，業經本院析論說明如上。從而，本件檢察官之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉育君
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
附表一：
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│編 │購毒者 │時間（ │地點 │金額 │
│號 │（持用手機│103 年9 │ │（新臺幣│
│ │門號） │月21日）│ │） │
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│ 1 │莊祿晟 │晚上8 時│桃園縣中壢市某青果市場│500元 │
│ │0000000000│48分許 │附近 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ │彭信熏 │晚上9 時│桃園縣平鎮市大仁街、大│1000元 │
│ 2 │0000000000│許 │智街附近 │ │
│ │（手機申請│ │ │ │
│ │登記人為彭│ │ │ │
│ │信嘉） │ │ │ │
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│ │陳俊忠 │晚上10時│桃園縣平鎮市東安國中附│1000元 │
│ 3 │0000000000│15分 │近 │ │
└──┴─────┴────┴───────────┴────┘
附表二（B門號行動電話與被告持用之A門號行動電話通聯紀錄，以下發話或受話之表示以公機為準）：
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│時間 │發話/受話 │通話秒數（秒）│
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│103年9月2日21時23分許 │受話 │25 │
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│103年9月3日0時48分許 │受話 │17 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月5日4時32分許 │發話 │14 │
│ │ │ │
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│103年9月5日4時35分許 │發話 │4 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月6日5時10分許 │發話 │23 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月6日16時40分許 │受話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月6日17時26分許 │發話 │6 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日0時27分許 │受話 │77 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日0時30分許 │受話 │44 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日16時54分許 │發話 │14 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日17時5分許 │發話 │9 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日19時53分許 │受話 │43 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日19時55分許 │受話 │35 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日20時34分許 │受話 │22 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月7日23時42分許 │受話 │16 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日0時18分許 │發話 │21 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日1時46分許 │受話 │12 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日4時51分許 │受話 │17 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日5時42分許 │發話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日17時28分許 │受話 │15 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日17時47分許 │發話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日22時10分許 │發話 │12 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日22時15分許 │發話 │13 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日22時18分許 │發話 │8 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月8日22時20分許 │發話 │11 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月9日1時18分許 │受話 │15 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月9日16時45分許 │受話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月9日17時許 │發話 │14 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月10日0時21分許 │發話 │8 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月10日2時20分許 │發話 │20 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月10日2時29分許 │發話 │2 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月10日2時29分許 │發話 │8 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月10日5時35分許 │受話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日1時19分許 │發話 │15 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日1時20分許 │受話 │16 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日1時22分許 │受話 │6 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日2時23分許 │受話 │17 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日4時35分許 │受話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日23時13分許 │受話 │16 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月11日23時19分許 │發話 │3 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月12日17時16分許 │發話 │12 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月13日0時36分許 │受話 │24 │
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│103年9月13日1時22分許 │發話 │20 │
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│103年9月13日1時23分許 │受話 │16 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月13日1時24分許 │受話 │13 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月13日2時53分許 │發話 │26 │
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│103年9月13日18時12分許 │受話 │27 │
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│103年9月13日18時31分許 │發話 │8 │
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│103年9月14日6時55分許 │發話 │20 │
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│103年9月14日17時15分許 │發話 │11 │
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│103年9月14日17時19分許 │發話 │5 │
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│103年9月14日18時35分許 │發話 │71 │
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│103年9月14日18時40分許 │發話 │34 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月14日18時47分許 │發話 │42 │
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│103年9月14日18時50分許 │受話 │11 │
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│103年9月14日18時50分許 │受話 │2 │
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│103年9月14日18時51分許 │發話 │12 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月14日18時54分許 │發話 │24 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月14日23時57分許 │發話 │11 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月14日23時58分許 │發話 │23 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月15日1時2分許 │發話 │10 │
├──────────────┼─────┼───────┤
│103年9月15日16時42分許 │發話 │8 │
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│103年9月15日16時46分許 │發話 │19 │
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│103年9月15日16時49分許 │受話 │38 │
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│103年9月15日17時25分許 │發話 │5 │
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│103年9月16日16時53分許 │發話 │14 │
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│103年9月16日18時15分許 │發話 │21 │
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│103年9月16日18時42分許 │受話 │49 │
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│103年9月16日18時46分許 │受話 │25 │
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│103年9月16日20時40分許 │發話 │20 │
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│103年9月16日22時2分許 │受話 │41 │
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│103年9月16日23時4分許 │受話 │16 │
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│103年9月17日9時36分許 │發話 │19 │
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│103年9月17日17時2分許 │發話 │22 │
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│103年9月17日17時55分許 │發話 │17 │
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│103年9月17日18時9分許 │發話 │6 │
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│103年9月17日18時10分許 │發話 │25 │
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│103年9月18日17時24分許 │受話 │17 │
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│103年9月18日17時32分許 │發話 │23 │
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│103年9月18日23時41分許 │發話 │37 │
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│103年9月19日0時12分許 │發話 │29 │
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│103年9月19日0時15分許 │受話 │36 │
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│103年9月19日0時19分許 │受話 │95 │
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│103年9月19日0時22分許 │發話 │7 │
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│103年9月19日0時24分許 │受話 │29 │
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│103年9月19日0時27分許 │發話 │29 │
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│103年9月19日0時29分許 │發話 │26 │
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│103年9月19日3時25分許 │發話 │4 │
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│103年9月19日3時30分許 │發話 │7 │
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│103年9月19日8時27分許 │受話 │64 │
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│103年9月20日18時43分許 │發話 │8 │
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│103年9月20日18時49分許 │發話 │15 │
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│103年9月20日18時55分許 │發話 │17 │
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