臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第163號
上 訴 人
即 被 告 歐如山
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度訴字第170號，中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第15516號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐如山共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、歐如山為址設桃園市００區００路00號「越美舒壓館」之櫃 臺人員，竟與「越美舒壓館」負責人杜淑梅、周賢國共同基 於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之 犯意聯絡，於民國105年7月1日晚間8時20分許，適有警員徐 忠君佯裝男客至上址消費欲進行查緝，歐如山即本於前開犯 意聯絡，於收受徐忠君支付新臺幣（下同）900元（未扣案 ）之代價後，媒介並容留女子高玉順與徐忠君在「越美舒壓 館」包廂內為撫摸徐忠君生殖器（俗稱打手槍）之猥褻行為 ，意圖以此方式自上開900元之費用中抽取300元以營利，嗣 高玉順在前開包廂內以手撫摸徐忠君之生殖器時，徐忠君即 表明身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審 判外之陳述（如後述高玉順於警詢、偵訊、徐忠君於偵訊時 之證述），檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問 對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第 79頁），且其中證人高玉順、徐忠君於檢察官訊問時所為之 證述，復經合法具結在案，本院審酌該等陳述作成時之情況 ，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自 白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢 察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法 定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合 先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告歐如山於本院審理期間坦承不諱（ 見本院卷第77頁、第93頁、第95頁），核與證人即喬裝男客 查獲本案之員警徐忠君於偵訊及原審審理時證述內容（見偵 卷第52至53頁、原審卷第30至33頁）相符，並有卷附「越美 生活館」商業登記抄本、現場照片（見偵卷第29頁、第31至 37頁），且證人徐忠君於佯裝男客查緝時之蒐證錄音光碟並 經原審勘驗在案，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第61頁反 面至第62頁），堪認被告自白與事實相符。
㈡至證人即為徐忠君服務之女子高玉順雖迭於警詢、偵訊及原 審審理時均否認有在上開包廂內與徐忠君為猥褻行為云云， 然上開事實，除經被告於本院審理時坦認屬實外，證人徐忠 君迭於偵訊及原審審理時亦證稱：我當天經被告引領進入包 廂後，就是按摩小姐高玉順進來替我服務，一開始高玉順是 先按摩我背部，後來就轉到正面按，之後就有用手去觸碰我 的生殖器，這時我就要套高玉順的話，就問高玉順你們是否 只有做半套，沒有做全套？當時高玉順說沒有，我的理解就 是高玉順說店內只有做半套，沒有做全套，於是我就表明身 分等語（見原審卷第30頁反面至第32頁），且經原審勘驗徐 忠君於查獲當日包廂內透過行動電話密錄之對話光碟，徐忠 君於檔案時間 0時21分53秒時，先問：「沒有啦？」，其時 高玉順雖似有回復，然因聲音過輕且發音含糊而無法聽輕， 其後於檔案時間 0時23分45秒時，徐忠君又問：「你們這邊 」、「只有半套沒有全套的喔？只有半套喔？」，高玉順則 回答：「嗯。」，徐忠君聽完則立即稱：「啥，OK啦！」， 並隨即表明身分，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第61 頁反面至第62頁），衡諸常情，若高玉順在提供服務過程中 ，並無提供半套性服務之事實或意願，於徐忠君以「只有半 套沒有全套的喔」之言語向高玉順套話時，高玉順理應明確 否認，而無以「嗯」之語肯定回覆之理；又證人高玉順於原 審審理時，證稱伊對於徐忠君上開詢問回稱「你喝醉了」云 云（見原審卷第38頁反面），核與前揭蒐證錄音內容明顯不 符，益見其情虛；況依卷附現場照片所示，高玉順於本案遭 查獲時，僅穿著內衣外加細肩帶之薄紗，薄紗正面輕薄，其 內皮膚隱約可見，背面腰部簍空，後背及雙腿均裸露在外， 甚至胸部半裸，穿著甚為暴露（見偵卷第35至37頁），衡情 一般按摩行為，按摩人員在按摩過程中，常有彎腰出力之動 作，並可能與顧客發生肢體接觸，以上開穿著進行按摩，勢 必造大腿內側或內褲等私密部位曝露在外，甚至碰觸到顧客 ，徒生雙方困擾，亦可能招引不良顧客之騷擾，顯非一般從
事正當按摩業者或服務小姐所樂見，是高玉順顯非單純從事 按摩行為，其上開證詞允非可信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他 人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪。其媒介女子高玉順 與他人為猥褻之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與周賢國、杜淑梅就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前於87年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經 本院95年度重上更㈢字第39號判決判處有期徒刑5年2月，並 經最高法院95年度台上字第4893號判決駁回上訴確定，於97 年11月 6日入監執行，於101年9月21日縮短刑期假釋出監， 並付保護管束，於102年11月6日假釋期滿未經撤銷，其未執 行之刑，以已執行論，於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由、量刑斟酌事項及沒收：
㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科 刑，固非無見，惟查：⑴被告雖自承於 105年7月1日為警查 獲前不到 1個月任職於越美舒壓館（見原審卷第15頁），然 除 105年7月1日為警查獲之被告媒介、容留高玉順與佯裝男 客之員警徐忠君為猥褻行為外，被告任職越美舒壓館起至為 警查獲止，均無積極證據足認被告另有圖利媒介、容留猥褻 之犯行，原判決率認被告自105年6月間任職越美舒壓館後， 媒介、容留高玉順與不特定之男客從事猥褻行為性服務以營 利，允非有據；⑵證人即員警徐忠君佯裝男客支付 900元代 價與被告後，該 900元於查獲後並無取回，業據證人徐忠君 證述明確（見原審卷第33頁），是該 900元中被告與杜淑梅 、周賢國得分配之300元即屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，乃原判決漏未斟酌此節，未 予宣告沒收，亦有未當；⑶被告嗣於本院審理時坦認犯行無 諱，此部分犯罪後之態度原審未及斟酌，亦難認原判決之量 刑仍屬有當。是被告不服原審判決，具狀否認有何犯行而提 起本件上訴，惟嗣於本院審理中已坦認其罪，並有前揭事證 足佐，其犯行明確，其上訴雖無理由，然原判決既有如上可 議之處，爰由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行僅 1次 ，嗣於本院審理時並已坦認犯行無諱，其於原審審理時並明
確指證越美舒壓館負責人杜淑梅、周賢國為本案主嫌，可見 其業有醒悟之心，犯罪態度尚佳，並衡酌被告犯罪所得僅 300元，並受僱於杜淑梅、周賢國擔任櫃檯人員，並非本件 犯行主導者，暨被告之年齡業近00、智識程度為高職畢業、 生活狀況、前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢未扣案之900元費用中300元為被告與杜淑梅、周賢國得分配 之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈣扣案遙控器 1個無積極證據足認係本件犯罪所用之物，另扣 案潤滑液 1瓶本可為一般正當按摩所用，與高玉順對員警徐 忠君為猥褻性交易之非法行為並無關連性，難認為本件犯行 所用之物，自均不諭知沒收。
五、公訴意旨另以被告除 105年7月1日為警查獲之媒介、容留高 玉順與佯裝男客之員警徐忠君為猥褻行為以外，自任職越美 舒壓館起至為警查獲止，尚有其他媒介高玉順與不特定之男 客從事猥褻行為性服務以營利，然此部分除被告自白外，別 無其他積極證據可資認定，自無從遽繩以圖利容留猥褻罪責 ，惟此部分倘成立犯罪，核與前揭論罪科刑部分有集合犯實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告歐如山於原審審理中，當庭告發杜淑梅、周賢國為越美 舒壓館負責人且參與本件妨害風化案件，並指稱周賢國即為 其於原審 106年度訴字第49號案件偵查中為其提出具保金之 人。本院非犯罪偵查機關，無從自為偵辦上開犯罪嫌疑人， 爰依職權告發，由檢察官另為偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。