最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五二三一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月
三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四五五號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十三年度偵字第二一八三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係高雄市○○○路六巷七五弄九號三樓威碁企業有限公司（下稱威碁公司）之股東，於民國八十三年三月間並負責為公司調度資金，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，利用業務上經手公司票據之機會，於八十三年三月十七日、同年月二十日、同年月二十三日、同年四月二十日，先後將原判決附表所示業務上持有公司所有支票六張，票面金額共計新台幣（下同）一百九十萬八千一百六十七元，分別存入其不知情之妻胡玉美在桃園郵局存簿儲金第000000－0號帳戶及其高雄區中小企業銀行六合辦事處000－000－00000000號帳戶，並予以易持有為所有，侵占入己等情。因而撤銷第一審關於業務侵占部分不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠事實審法院所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決憑以認定甲○○犯罪之證據，所引據之發票人為磐通電子企業有限公司，付款人為世華聯合商業銀行高雄分行前金辦事處，發票日為八十三年四月三日，票號0000000號及發票人為精格電子工業股份有限公司，付款人為台中市第一信用合作社新民分社，發票日為八十三年五月六日，票號0000000號等二紙支票影本，其票面金額依序分別為十六萬九千七百二十七元及十八萬二千九百五十元（見原判決第三頁第一行、原審更㈠卷第六十二頁、一○三頁），但原判決引為事實一部之附表編號三、六所載之該二紙支票之票面金額則分別記載為十五萬九千七百二十七元及十二萬二千九百五十元，顯與上述二紙支票影本所載票面金額不相符合，即屬證據上之理由矛盾。且依原判決引為事實一部之附表所載六紙支票之金額，即五十二萬七千四百九十三元、二十五萬五千六百三十五元、十五萬九千七百二十七元、三十四萬四千零八十七元、四十二萬八千二百七十五元、十二萬二千九百五十元，合計應為一百八十三萬八千一百六十七元。然原判決事實欄卻又認甲○○侵占該六紙支票之票面金額共為一百九十萬八千一百六十七元，亦有事實相互矛盾之違法。㈡當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。甲○○於偵審中供陳其持如原判決附表編號四、五、六所載三紙支票係向親友調現七十五萬元，其用途為交付世平公司、旭昱公司、亞裕公司之退票票款，及給付威碁公司對友尚公司、大傳公司、新侑勝公司、韋伯公司、詮華公司、威倫公司、嘉榮公司等廠商之應付票款，暨清償威碁公司對振遠公司、統豪公司、堯元公司、啟延公司、椿樺公司、宏達公司、樵屋公司、朋商公司、星強
公司、普信公司等之欠款，並提出威碁公司於彰化商業銀行活期存款存摺為證，且請求傳喚上開公司之負責人或經辦人員作證（見偵卷第三十九頁、四十頁；一審卷第二十頁、一二五頁至一三一頁；原審更㈠卷第七十六頁、八十頁）；另甲○○亦辯稱如原判決附表編號一之支票，伊係為威碁公司支付需用及應付票款而持往調現，且伊確將所調得款項存入公司帳戶云云（見原審更㈠卷第七十六頁反面），且告訴人威碁公司之代表人沈鐵鋼於原審更審中亦坦稱：「（被告借來有存進公司帳戶﹖）只有三月十八日左右那一次，只有二、三十萬他有籌出來」等語（見原審更㈠卷第二十一頁）；再二審檢察官曾於原審言詞辯論期日論告時稱：「原判決無罪部分（指甲○○被訴偽造提款條盜領威碁公司存款部分）認事用法有誤，縱無偽造文書、詐欺，也涉有業務侵占，起訴事實認此有牽連關係，請撤銷改判」等語（見原審更㈠卷第一二三頁）。但原審對當事人上開請求事項，或並未予調查，又未於理由內說明無調查必要或雖經調查，但並未說明其不足取之理由，其踐行之訴訟程序已難謂非違法。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。是公訴人雖僅就其中一部分提起公訴，但苟與本案有連續犯之裁判上一罪關係者，自仍屬原審法院審理之範圍。威碁公司於八十四年七月十七日即具狀指訴甲○○另侵占該公司貨款達四百餘萬元，嗣並舉證請求調查與起訴部分有連續犯關係之該部分事實（見一審卷第四十二頁、一三二頁、一五一頁反面；原審上訴字卷第九頁反面、三十頁反面、六十二頁反面），原審就前開證據不予調查，復未於判決說明不予調查之理由，自難昭折服，且其調查職權亦有未盡。㈢量刑固為法院之自由裁量職權，然並非漫無法則，仍應依刑法第五十七條規定，審酌一切情狀為科刑輕重之標準。本件甲○○業務侵占所生損害，第一審法院係認定如原判決附表編號二至六等五紙支票所示金額，即共計一百三十八萬零六百七十四元。原判決既認甲○○業務上所侵占之款項增加如原判決附表編號一之支票乙紙，其所增加之金額為五十二萬七千四百九十三元，其情節自較第一審判決所認定者為重，且一審檢察官上訴意旨已指摘第一審判決量處甲○○有期徒刑一年六月過輕為不當，乃原判決竟反而減輕量處甲○○有期徒刑一年，其所敍列量刑之理由僅為「審酌被告侵占金額不少，且犯後砌詞卸責等一切情狀」，與第一審判決量刑理由大致相同，並未說明其酌予減輕之理由，亦有判決理由不備之違法。甲○○及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
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