臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第73號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃銘福
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院106 年度易字第355 號，中華民國106 年11月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度毒偵字第24
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃銘福於民國105 年12月14日為臺灣士 林地方法院檢察署採尿時起回溯4 日內某時，在新北市三芝 區之不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項、第161 條第1 項定有明文。 次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依 據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第155 條第2 項、第156 條第2 項亦有明文。又被告雖經 自白，但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之 證明力，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該 自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程 度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實 獲得確信者，始足當之（最高法院46年台上字第809 號、74 年台覆字第10號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告黃銘福涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告黃銘福之供述、尿液檢 體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之 濫用藥物檢驗報告為其主要論據。訊據被告固坦承有施用第 二級毒品之犯行，惟辯稱：我的假釋應該是到105 年12月9 日期滿，不用報到到106 年1 月8 日，我有跟觀護人說，因 為保護管束的時間已經過了，105 年12月14日應該不能再叫 我採尿等語。經查：被告黃銘福於原審準備程序、審理及本 院準備程序、審理時固坦承有於採尿前2 天，施用第二級毒 品甲基安非他命，是在朋友新北市淡水區住處以玻璃球施用
毒品等語（見原審卷第40頁、第89至90頁及本院卷第35頁反 面、第46頁反面）。被告雖自白施用第二級毒品之犯行，惟 仍須有其他補強證據，被告復爭執本件觀護人之採尿並非合 法，因此，本件所應審究者，乃檢察官所提出之尿液檢體監 管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用 藥物檢驗報告，是否有證據能力。
四、本件採尿是否違背法定程序
㈠按受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒 刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許 假釋出獄；在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑 期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第 78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限；假釋出獄者，在假釋 中付保護管束，刑法第77條第1 項、第79條第1 項、第93條 第2 項分別定有明文。是假釋付保護管束者，其保護管束之 期間即為所餘刑期之期間。又按毒品危害防制條例第25條第 1 項：「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或 第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間， 警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用 毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不 到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可 ，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗， 於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）補發許可書。」，因此，犯毒品危害防制條例第10條之 罪而假釋出獄，在假釋中付保護管束者，於保護管束期間， 執行保護管束者應定其通知付保護管束者到場採驗尿液。 ㈡被告前因竊盜案件，經原審先後判決有期徒刑3 月、4 月、 4 月、4 月、3 月、4 月、5 月後，以104 年度聲字第2011 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案）。復因駕 駛業務過失傷害案，經原審以104 年度審交簡上字第58號判 決處有期徒刑4 月確定（下稱乙案）。再因違反毒品危害防 制條例案件，經原審以103 年度審簡字第438 號判決處有期 徒刑3 月確定（下稱丙案）。嗣被告於104 年2 月16日入監 ，接續執行上開甲、乙、丙3 案，刑期終結日期原為106 年 1 月24日，經依行刑累進處遇條例縮短刑期日數16日後，刑 期屆滿日為106 年1 月8 日。被告於105 年5 月27日經法務 部矯正署核准假釋，於105 年5 月31日經原審法院裁定假釋 中付保護管束，復於105 年6 月7 日出監，臺灣士林地方法 院檢察署檢察官則於105 年6 月14日核發105 年執更護188 子字第20118 號執行保護管束指揮書，通知該署觀護人及被 告執行起算日期為105 年6 月7 日，保護管束期間為105 年
7 月1 日，執行期滿日期為106 年1 月8 日。此有法務部矯 正署105 年5 月27日函、假釋出獄人交付保護管束名冊、法 務部矯正署臺北監獄105 年6 月7 日北監教字第1050004091 0 號函及上開執行保護管束指揮書各1 件在卷可稽（見原審 卷第46頁至第48頁、毒偵卷第2 頁）。惟上開乙、丙2 案嗣 經原審法院於105 年4 月20日以105 年度聲字第655 號裁定 應執行有期徒刑6 月確定，並經臺灣士林地方法院檢察署檢 察官於105 年5 月12日以106 年度執更戊字第510 號甲種執 行指揮書更改刑期終結日為105 年12月25日，有上開裁定及 檢察官執行指揮書各1 件在卷可憑（見原審卷第59頁、第58 頁）。
㈢被告105 年6 月7 日假釋出監後，經臺灣士林地方法院檢察 署檢察官於105 年6 月14日核發105 年執更護188 子字第20 188 號執行保護管束指揮書指揮自105 年6 月7 日至106 年 1 月8 日執行保護管束，固有上開執行保護管束指揮書附卷 可查（見毒偵卷第2 頁）。惟被告所犯上開乙、丙2 案嗣經 原審法院裁定應執刑有期徒刑6 月確定，並經檢察官於105 年5 月12日以106 年度執更戊字第510 號甲種執行指揮書更 改刑期終結日為105 年12月25日，業如前述，則被告應執行 保護管束之期間，亦即被告應執行之刑期，自應以更改後之 刑期終結日105 年12月25日為據，再依行刑累進處遇條例縮 短刑期日數16日予以計算，因此，被告之假釋期滿日應為10 5 年12月9 日。
㈣本件被告係於105 年12月14日經臺灣士林地方法院檢察署觀 護人通知前來報到採尿，有臺灣士林地方法院檢察署受保護 管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：0000 00000 ）1 件在卷可稽（見毒偵卷第4 、5 頁），顯然已逾 前述被告應執行保護管束之假釋期滿日，與毒品危害防制條 例第25條第1 項之規定不合，是上開採尿程序應屬違背法定 程序。
五、有無證據能力之判斷標準
㈠關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明 定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」。立法理由強調（略以）：刑事 訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁 判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之 一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認 其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求 及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實
務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及 明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁 判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立 法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人 權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保 障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維 護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能 力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該 「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使 用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「 證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一 概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。 ㈡刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂：「違 背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法 而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認 定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；2.違背法定 程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發 現該證據之必然性；7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度」等語。就本條規定之權衡原則適用，最高法院93 年台上字第644 號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即 是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背 法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而 有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外， 為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之 程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否 明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即是否 有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序 ，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟 上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據 能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。惟上開各 項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者 ，例如：第④點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑤點所
謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢 必須利益衡量者。至第⑥點則係考量未來有無「抑制違法偵 查」之可能性，第⑦點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查 流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，各項權衡 因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無 先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素 均應兼顧。本院認為，首先應區別偵查機關或審判機關違法 ，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使 用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得 有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡 第①、②、③及⑥項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審 究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何 （包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌 國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所 生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之 公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止 使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果 之程序權受侵害時（權衡第④、⑧項及第⑤項因素）。換言 之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理 論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行 其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然 性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第⑦項因素）。六、本件之權衡
㈠本件被告固因上開乙、丙2 案定應執行刑而有刑期減少之情 事，惟假釋出獄之受刑人更定其刑後，是否仍符合假釋要件 ？假釋案件是否應予維持或註銷資格？假釋期間為何？則需 由原執行監獄即法務部矯正署臺北監獄（下稱臺北監獄）就 其有關假釋資料，重新審查符合後，報請法務部矯正署重新 審核發函，再由執行檢察官據以換發執行保護管束指揮書。 本件原執行監獄即臺北監獄於105 年7 月11日報請矯正署重 核被告之假釋案後，惟臺灣士林地方法院檢察署執行科遲未 接獲法務部矯正署之假釋核定結果，於105 年11月4 日函催 仍未獲回應，故該署觀護人僅得依據原執行保護管束指揮書 執行保護管束業務。據此，執行保護管束之觀護人固然知悉 被告就執行刑期有所爭執，惟觀護人並無自行認定或審核被 告應執行保護管束期間之權限，其執行保護管束業務時，係 依據當時合法有效之執行保護管束指揮書，因此，觀護人於 通知被告前來採尿執行保護管束業務時，主觀上係認為其依 據合法之執行保護管束指揮書，並據以執行保護管束業務， 難認其主觀上有故意違背法定程序之惡意。再參以被告於原
審供稱：我當天去接受採尿是因為去向觀護人報到，我有跟 觀護人說我保護管束日期到105 年12月9 日期滿，觀護人說 要等什麼文下來，我也不曉得，後來觀護人叫我去採尿，我 就去採尿了等語（見原審卷第89頁），堪認觀護人於被告提 出質疑時，亦據實告以要等待法務部矯正署重新核定之公文 下來，並未以欺瞞或避而不答之方式回應被告之質疑，縱事 後審視，認觀護人通知被告採尿程序確有瑕疵，其違背法定 程序之程度亦屬輕微。再者，本件係觀護人定期執行保護管 束而通知被告前來報到採尿，執行上固無任何緊急或不得已 之急迫性，惟本件關於保護管束期間計算之爭議，係因其他 行政機關流程延宕所致，排除本件證據使用，尚難認為有助 於預防偵查機關違法取證，並無法達到抑制違法偵查之效果 。因此，本件並非觀護人惡意違反，且禁止使用該項證據亦 無抑制違法偵查之效果，尚無原則上應即禁止使用之情形， 本院自應再予審酌其他權衡因素。
㈡採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體 自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權。 觀之被告歷來供述，其於偵查及原審審易案件106 年6 月12 日準備程序時，均否認有施用第二級毒品犯行，並分別辯稱 ：那陣子我感冒，我自己沒有吸安非他命，我有吸到朋友燃 燒的安非他命；我否認犯罪，因為每二個星期要驗，我自己 有小心注意，已無再施用毒品等語（見毒偵卷第27頁、原審 審易卷第33頁），且從未提及其曾向觀護人質疑保護管束應 至105 年12月9 日之事。被告迄於原審106 年7 月20日準備 程序時，始坦承施用第二級毒品犯行，並提出假釋期間應於 105 年12月9 日期滿之爭執等語（見原審卷第40頁、第41頁 ）。由被告上開供述可知，被告對於保護管束之定期採尿期 間知之甚詳，並陳稱自己有小心注意，而被告於偵查及原審 審易案件準備程序中，猶為否認犯罪之答辯，而未提及此次 採尿時間已逾保護管束期間之爭執，可見被告並未以之為抗 辯爭執之重點，且被告對於應接受觀護人報到通知及採尿之 時間亦瞭然於胸，因此，本件採尿違背法定程序之瑕疵，固 然侵害被告之身體自主權及隱私權等重要基本權，但侵害之 程度尚屬輕微。又本件觀護人對被告採尿係為執行保護管束 業務，而假釋付保護管束之制度係屬督促、協助照料受保護 管束人之保安處分，此觀之保安處分執行法第74-2條：「受 保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持 善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執 行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人 尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至
少向執行保護管束者報告一次。五、非經執行保護管束者許 可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察 官核准。」之條文自明。是觀護人執行保護管束之目的並非 為犯罪偵防，而僅係為求督促、輔導受保護管束人於假釋期 間應注意身心健康及維持良好品行，其所欲維持之公共利益 並非重大。再者，施用毒品係自戕犯罪，損害行為人之健康 ，雖可能衍生其他社會治安問題，但終究未直接危害他人， 犯罪所生危害尚非重大。據上，尚難認為觀護人執行保護管 束以督促受保護管束人身心健康之公共利益及遏止被告戕害 自身之施用毒品犯罪所生危害，已明顯優先於被告個人之身 體自主權及隱私權之保護。再查，行為人施用毒品後，必須 經過一定時間始會全數代謝完畢，在尚未代謝完畢之前，可 透過尿液或血液等檢驗方式檢出毒品反應，查知其施用毒品 犯行。而刑事偵查、審判之實務上，倘無被告自白犯行、證 人證述或查獲相關施用毒品器具或毒品佐證，則必須輔以被 告之驗尿報告，始得認定被告施用毒品之犯行。換言之，行 為人經檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定行為人有施用 毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦 上，自有重大之不利益。綜合本件侵害被告權益之種類及輕 重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟 上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與 欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱 私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之 不利益至為重大，因此，除非本件有「假設偵查流程理論」 或「必然發現之例外」法理之適用，得以例外許可之情形， 否則即應將此項證據予以排除。
㈢檢察官上訴意旨雖援引毒品危害防制條例第25條第1 、2 、 3 項及採驗尿液實施辦法第9 、10、11條等規定，認為警察 機關得對被告採驗尿液者，有「執行刑罰完畢後2 年內之定 期採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗無故未到時 之強制採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內有可疑施用毒品事 實時之隨時採驗」等3 種情形。倘若本件並無前開假釋期滿 日期之爭議，被告理應於105 年12月9 日執行完畢，依上開 毒品危害防制條例之規定，其應屬「執行刑罰完畢後2 年內 之定期採驗」之情形，被告本有於105 年12月9 日後，定期 接受警察機關通知前往採尿之義務。本件被告縱未於105 年 12月14日經觀護人執行保護管束業務時採尿，其於該期間仍 需前往警察機關採尿，主張本件所採集之被告尿液及檢驗該 尿液之濫用藥物檢驗報告等證據，於警察機關適用上開規定 時必將取得，應有「必然發現」而不應排除證據使用等語（
見本院卷第11頁）。惟查，依上所述，被告假釋付保護管束 之期滿日期，固然為105 年12月9 日，惟被告是否會遭撤銷 假釋而需執行殘刑，未可一概而論，因此該保護管束期滿日 期未必即為執行刑罰完畢之日期。況且，即便認為105 年12 月9 日即為被告執行刑罰完畢之日期，警察機關於適用上開 規定通知被告前往採尿之前，亦必須遵循相關行政流程立案 後，再以書面方式合法通知被告前往採尿。而本件被告自白 於105 年12月12日所為施用第二級毒品犯行，其尿液可檢出 之毒品成分，一般而言，於施用後96小時（即105 年12月16 日）即會代謝完畢無法檢出，依據上開說明，縱然以105 年 12月9 日視為被告刑罰執行完畢之日期，警察機關依循相關 行政流程立案後，再合法通知被告前來採尿之合理時間，顯 然不可能早於105 年12月16日，因此，警察機關並無可能以 合法採尿之方式，取得足以認定被告有於105 年12月12日施 用毒品之驗尿報告，本件並無「必然發現」之例外情形，檢 察官上訴意旨此部分主張，尚難憑採。
㈣經本院審酌前述各項權衡因素，本件並非觀護人惡意違反， 且禁止使用該項證據亦無抑制違法偵查之效果，尚無原則上 應即禁止使用之情形。惟綜合侵害被告權益之種類及輕重、 犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保 護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權 之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利 益至為重大，且本件並無「假設偵查流程理論」或「必然發 現之例外」法理之適用，因此，本院認為本項證據應予以排 除，無證據能力。
七、綜上所述，本件觀護人通知被告前來採尿並予送驗之濫用藥 物檢驗報告，因採集程序違反法定程序，經本院權衡後，認 無證據能力。本件除被告之自白外，並無其他補強證據足以 佐證被告自白之真實性，揆諸前開法條及判例意旨，即不能 證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
八、原審經審理後，認本案所採集被告之尿液，及檢驗該尿液之 濫用藥物檢驗報告，俱因採集程序違法，經權衡後認無證據 能力。則在別無其他補強證據足此佐證被告自白真實性之情 形下，即不足使公訴意旨所指施用毒品犯行達於無所懷疑， 而得確信為真實之程度，而為被告無罪之諭知。經核原審認 定無罪判決，理由構成雖有部分差異，但結論既無二致，仍 無不合。檢察官上訴意旨雖以：本件關於保護管束期間計算 之爭議，並非公務員故意或恣意為之，爭議之原因亦僅係其 他行政機關流程延宕所致，且各該證據仍將於其他合法程序
中取得，對被告權益影響之程度甚微；排除本件證據使用又 無助於預防職司犯罪之公務員將來再為違法取證。再者，施 用毒品並非僅係自戕犯罪，應綜觀毒品之交易、取得過程及 施用毒品者對社會、自身家庭等公共利益之危害，原審未能 細察上情及毒品問題衍生而來之社會問題日益嚴重等公共利 益，而以刑事訴訟法第158 條之4 之規定權衡後認無證據能 力，有違論理法則及經驗法則等語為由，提起上訴。然本件 觀護人通知被告前來採尿並予送驗之濫用藥物檢驗報告，因 採集程序違反法定程序，經本院權衡後，認為應無證據能力 ，業經本院詳予論述指駁如前，檢察官仍以前詞，逕為相異 之認定，而指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日