臺灣高等法院刑事判決 106年度原上更(二)字第2號
上 訴 人
即 被 告 夏慶和
指定辯護人 林哲倫律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 徐金仲
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院103 年
度原訴字第5 號，中華民國104 年1 月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第4274、8596號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
夏慶和犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁拾陸萬參仟貳佰玖拾元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐金仲犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣叁拾陸萬參仟貳佰玖拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、夏慶和與徐金仲共同意圖為自己不法之所有，並基於結夥2 人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡， 由夏慶和於102 年4 月29日晚上10時許徐金仲駕車前去會合 前之某時，在新竹縣五峰鄉境內行政院農業委員會林務局新 竹林區管理處（下稱新竹林管處）所轄竹東事業區第36至39 號國有林班地中某處，將其所發現已遭盜伐之牛樟木33塊殘 材（合計重量為911 公斤＝0.829 立方公尺、山價為新臺幣 〈下同〉18萬1,645元）陸續搬運至上開地點附近大鹿林道 某處堆放，由徐金仲於同月29日晚間10時許，駕駛車號0000 -00號自用小客貨車上山與夏慶和會合，並由夏慶和、徐金 仲將前揭牛樟木33塊殘材搬運至上開小客貨車上，得手後， 即駕車載離現場。嗣於同月30日凌晨3時許，為警在新竹縣 ○○鄉○○村○○道路○○○○○道路○○○○○○號 73E1335BA81處所查獲，並於上開小客貨車內查扣上開竊得 之牛樟木33塊殘材，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告暨行政院農業委員會林 務局新竹林區管理處訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告夏慶 和、徐金仲及夏慶和之辯護人於本院審理時，均表示同意有 證據能力（本院卷第67至68頁），本院審酌上開傳聞證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告夏慶和、徐金仲均矢口否認有何違反森林法犯行， 夏慶和辯稱：伊拿取之木材係羅瑞娥同意要給伊云云。辯護 意旨則以：查扣之牛樟木33塊係徵得羅瑞娥同意，於羅瑞娥 之上開保留地取得，並非自國有林地竊取，且扣案之牛樟木 33塊表面漆黑、長有青苔，確實不似鋸下未久之樹材，應是 羅瑞娥所述之棄置牛樟木無誤，羅瑞娥1 年才去上開保留地 2 、3 次，對於棄置之牛樟木數量不會特別去注意；縱查扣 之牛樟木33塊並非全自羅瑞娥處取得，亦可能由鄰近之原住 民保留地處取得，並無法證明確係從竹東事業區第36至39號 林班地取得；至被告2 人未走路況較好之大鹿林道而走清石 道路，實因被告2 人係當地居民，對於該處路況較為熟悉， 而上開小客貨車上既載有牛樟木，為避免被攔檢時而徒增困 擾，故選擇走清石道路云云（偵4274號卷第13頁以下、71至 72頁，原審卷第92頁，本院卷第48頁反面至第49頁反面、70 頁反面至71，75頁正反面）；徐金仲則辯稱：夏慶和於102 年4 月29日下午，打電話要向伊借車，伊原以沒時間為由回 拒，因夏慶和稱要以2 千元向伊包車，伊才答應。伊於深夜 才有時間，方於同日晚上10時許駕車從竹東出發，走大鹿林 道前往夏慶和會合，之後伊才知夏慶和要載的是牛樟木，伊
以為夏慶和只是要載回家，而未懷疑；另下山走替代道路是 因為距離較短，並不是要規避臨檢等語（偵4274號卷第24頁 以下、72頁以下，原審卷第90頁，本院卷第40、56至58、71 頁）。經查：
一、夏慶和於102 年4 月29日晚上10時許徐金仲駕車前去會合前 某時，陸續搬運扣案之牛樟木33塊至大鹿林道附近某處堆放 ，徐金仲乃於同月29日晚間10時許，駕駛上開小客貨車上山 與夏慶和會合，並由夏慶和、徐金仲搬運前揭牛樟木33塊殘 材至車內後，即由夏慶和駕車離開現場，嗣於同日凌晨3 時 許，為警在清石道路查獲，並於上開小客貨車內查得扣案之 牛樟木33塊等情，為夏慶和、徐金仲所不爭，並據證人即新 竹林區管理處（下稱新竹林管處）竹東工作站清泉駐在所主 管張忠政於警詢、偵查及原審審理時，及新竹林管處竹東工 作站清泉駐在所森林護管員陳清師於警詢、偵查陳述明確（ 臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4274號卷〈下稱偵 卷〉，第30至35、100至101、103至104頁；原審卷第80至82 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管 單、會勘紀錄、行動電話0000000000號通聯紀錄各1份、照 片16張（偵卷第40至43、45至46、58至65、119正反面）， 此部分事實，應堪認定。
二、扣案之牛樟木33塊殘材，並非來自於羅瑞娥所有之原住民保 留地內：
（一）扣案之牛樟木共33塊殘材：其中⑴編號4 木頭上有附著生 的植物咬人貓；⑵編號6 木頭上附著生草；⑶編號8 木頭 上附著生青苔以及木頭經過撞擊滾動的痕跡；⑷編號9 木 頭上有新鋸痕；另⑸扣案之牛樟樹材經鏈鋸切大小不等塊 狀等情，有牛樟木33塊照片附卷可考（偵卷第61至63頁） 。
（二）張忠政之證述：
⒈於警詢時陳稱：伊會同警方於102 年4 月30日凌晨3 時許 ，在新竹縣○○鄉○○村○○道路○○○號0000-00 自小 客貨車，車上有被告2 人，並載有疑似從國有林地所竊取 之牛樟樹材1 批；查獲之牛樟樹材是以鏈鋸鋸切，鋸切面 痕跡有些時日擺放在外，而且從外觀上可以看出牛樟樹材 均有被滾動撞擊凹損痕跡，樹塊上還有綠色雜草和青苔， 有些樹材上仍附著有咬人貓等語（偵卷第30至31頁）。 ⒉於偵查中證稱：查獲被告2 人載運之牛樟木發現有咬人貓 ，因為原住民保留地耕種會噴藥，不會生長咬人貓植物； 因為伊本身也是原住民，也有保留地，如果耕地有耕種， 應該不會長咬人貓等語（偵卷第100 頁、第101 頁）。
⒊於原審證稱：因為附著在扣案牛樟木上面的植物都是新的 ，如果現場沒有咬人貓的話，應該就不是在那邊拿取的； 現場拍到牛樟木都有一些新樹葉，樹葉是新的話，表示堆 置木頭的時候，木頭有壓到草，搬走時草會附著到木頭； 木頭放久會有青苔，至於草類植物的葉子的話，一定是現 場有植物，在搬動時有壓到，所以在移動過程中才會貼在 那個地方，而且咬人貓不是隨便長的植物，所以伊才請同 事陳清師特別注意被告指認現場有沒有咬人貓；扣案木樟 木編號6 照片黃色就是碰撞痕跡，那個很可能就是用滾的 撞擊痕跡，上面的葉子就是新的咬人貓，而不是乾的咬人 貓，如果附著很久的話，葉子一定會枯澀，所以照片上的 葉子是新的，所以伊才會說，現場的指認要很注意現場有 沒有這個植物等語（原審卷第80頁至第83頁）。 ⒋於本院前審證稱：依現場狀況去研判牛樟木的可能來源， 而所謂現場研判是依據現場木頭的本身，也可以依是否有 咬人貓或有木頭滾動撞擊的痕跡來判斷；盜伐會在地上滾 ，會留下撞擊的痕跡等語（本院前審卷第110 至111 頁反 面）。
⒌綜上，依張忠政之證述，可知扣案之牛樟木殘材，均係以 鏈鋸鋸切，或有滾動撞擊痕，或有附著新鮮咬人貓葉片， 因此要看被告2 人所指拿取木頭的地方，是否有有咬人貓 或木頭滾動的痕跡，來判斷該牛樟木之來源。
（三）新竹林管處竹東工作站、森林警察隊新竹分隊、竹東分局 清泉派出所派員與夏慶和於查獲當日之上午10時20分許， 一同至夏慶和所稱系爭牛樟木撿拾地點進行會勘（下稱現 場會勘），經GPS 定位結果，其座標為（X ：263422，Y ：0000000 ），係坐落新竹縣○○鄉○○村○路段000 地 號，屬於羅瑞娥所有，為原住民保留地乙節，業據證人陳 清師、羅瑞娥於警詢證述在卷（偵卷第34、37頁），且有 會勘紀錄、土地登記謄本各1 份附卷可參（偵卷第46、53 頁）。然經現場會勘結果，並未發現現場有牛樟木，或是 挖掘遺留下來或鋸切牛樟木之木屑，亦未發現有咬人貓植 物在現場，或滾動過之痕跡，亦有上開會勘紀錄可憑（偵 卷第46頁），且陳清師亦於警詢、偵查、本院前審證稱： 伊會同森林警隊隊員在現場辨識樹材種類及現場會勘，伊 等帶同夏慶和至現場會勘，在伊等有依夏慶和所指搬運地 點方圓50公尺作確認，附近並沒有發現牛樟殘材及挖掘遺 留下來或鋸切牛樟樹木之木屑或樹根；伊在現場勘查時沒 有看見咬人貓植物，也沒有木頭滾動過的痕跡等語在卷（ 偵卷第34頁，偵卷第103 頁、第104 頁，本院原上訴字第
8 號卷第110 頁反面至113 頁）。另新竹縣政府於104 年 7 月23日會同五峰鄉公所再至羅瑞娥之上開保留地每木清 查，只發現1 株約20-30 年齡樟木類，並未發現有牛樟木 及採伐過之牛樟木樹頭，有該縣政府函文及照片在卷可佐 （本院原上訴字第8 號卷第119、120 頁以下）。（四）綜上，依前揭會勘及清查結果，可知夏慶和所稱扣案之牛 樟木撿拾之現場，不僅無牛樟木或挖掘、鋸切之木屑，亦 無咬人貓或有搬運牛樟木之痕跡，甚至羅瑞娥所有之上開 保留地內，均無牛樟木或採伐過之牛樟木樹頭，此與扣案 牛樟木中係經鏈鋸鋸切成大小不等塊狀，且部分有撞擊滾 動之痕跡，部分附著新鮮之咬人貓，部分有新鋸痕等顯然 不符，足見扣案之牛樟木並非來自於羅瑞娥之原住民保留 地，至為明確。
三、扣案之牛樟木共33塊殘材，應係來自於竹東事業區第36至39 號林班地某處：
（一）國有林班地內有牛樟木分布等情，業據證人張忠政於本院 前審證述明確（本院原上訴字第8 號卷第111 頁）。依夏 慶和指認搬運之處及其所走之路線，附近尚有竹東事業區 第36、37、38、39號林班地，有102 年4 月30日查獲徐金 仲、夏慶和違反森林法案位置圖附卷可考（審原訴字第1 號卷第23頁、本院上訴卷第147 、148 頁）。準此，被告 2 人既自承從上開保留地開車載運系爭牛樟木下山，然系 爭牛樟木殘材，並非來自於上開保留地，則被告2 人應係 從該保留地附近之竹東事業區第36至39號林班地之某處所 竊取，至為明確。是辯護意旨辯稱扣案之牛樟木無法認定 係來自國有林地云云，難認可採。
（二）按犯罪事實是否已起訴，固應以起訴書犯罪事實欄記載為 準，然依卷證資料，如認起訴書關於犯罪地點之記載有誤 ，且無礙於起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用時，法 院尚非不得依職權查明後據以裁判。起訴犯罪事實雖認被 告2 人係從竹東事業區第60號林班地竊取扣案之牛樟木， 惟觀諸前揭102 年4 月30日查獲徐金仲、夏慶和違反森林 法案位置圖，可知被告徐金仲係沿大鹿林道上山後，2 人 係從圖中「嫌疑人指認地點」附近開車沿替代道路、清石 道路下山，沿路附近係竹東事業區第36至39號林班地，由 此可推論被告2 人應係從該處國有林班地竊取牛樟木甚名 。至於竹東事業區第60號林班地，依上開位置圖可知係在 不同道路上，難認被告2 人係從該處竊取牛樟木。此外， 復無其他積極證據證明扣案之牛樟木係從第60號林班地所 竊取，則起訴書上揭認定，即難遽採。故本院審理後改認
被告2 人竊取之地點應係在第36至39號林班地，仍無礙其 犯罪事實之同一性，本院自得予以審究，附此敘明。四、依被告2 人搬運系爭牛樟木之時間、天候及行走路線，益證 該牛樟木係竊取所得：
（一）張忠政於原審證稱：伊有參與攔查之過程，印象中當時有 下雨等語（原審卷第81頁反面）；夏慶和於警詢中亦稱： 那幾天都在下雨等語（偵卷第16頁）；另徐金仲於原審審 理時供承：伊有跟夏慶和說伊當天很累等語（原審卷第90 頁）。是102 年4 月29日、30日間既然有下雨，上開保留 地附近又屬於山路，而徐金仲遲於晚間10時許始開車上山 ，而上開保留地附近之道路情況應為天雨路滑、視線不佳 ，若上揭扣案之牛樟木33塊果真係從上開保留地所搬運， 並徵得羅瑞娥之同意，依常情被告2 人自可另約時間，選 擇天氣較好、被告2 人精神體力較佳及視線較好之白天時 ，再來開車搬運上開牛樟木即可，並無急迫需選擇下雨， 且在2 人精神較為疲憊、視線不佳之深夜前來搬運之必要 。
（二）又張忠政於原審復證稱：因為伊的轄區有2 條路，有1 條 在大鹿林道，那裡有檢查哨，而被告被查獲的位置是屬於 替代道路，照理說如果在保留地有跟行政單位申請砍伐的 話，只要有相關證件，通過檢查哨一定沒有問題，只是被 告2 人從替代道路來，當然伊等會懷疑，因為那個地點距 離大鹿林道比較近；如果是保留地的牛樟木，就算沒有申 請而經過大鹿林道檢查哨，也只是行政罰而已，走大鹿林 道會比較好走，因為是整個一路下切，如果走農路的話要 先下切到河床再上坡等語在卷（原審卷第81頁反面）。被 告2 人於本院亦供稱：伊等載牛樟木回去時，係走清石替 代道路，該路比較陡峭等語（本院卷第42頁）。衡諸常情 ，被告半夜行走山路，應會選擇路況較好之大鹿林道行駛 ，即便經過檢查哨不一定會遭攔查，縱遭攔查，若載運之 牛樟木果如被告等所言屬於原住民保留地者，亦僅係行政 罰而已，且徐金仲開車前來與被告夏慶和會合時，亦知要 走路況較佳之大鹿林道，然被告2 人下山時車上已載滿牛 樟木33塊重物（重量合計911 公斤，偵卷第45頁贓物認領 保管單），卻選擇路況較差、較陡峭、甚至需切下河床再 上坡之清石道路行走，此顯與常情有悖。
（三）綜上各情，顯見被告2 人所載運之牛樟木應係從國有林班 地處所竊取，乃利用天氣不佳、視線不好之深夜，選擇路 況差、無檢查哨之替代道路行駛，以規避警員之攔檢甚明 。被告2 人及夏慶和之辯護人辯稱走清石道路係因距離較
短，並非規避檢查哨云云，難認可採。
五、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。查徐 金仲供稱：夏慶和為伊妻子的姑丈，伊等在清泉住在隔壁等 語（偵卷第96頁以下，本院卷第40頁反面），是被告2 人之 間，實有相當之緊密之關係，難認徐金仲係全然不知情的情 況下，單純受僱包車。況徐金仲前於①100 年間，因違反森 林法案件，經原審法院於101 年2 月29日以101 年度審訴字 第43號判決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定（其後緩刑被 撤銷）；②101 年間因違反森林法案件，為原審法院102 年 度審原訴字第16號判決判處有期徒刑6 月確定，有本院被告 前案紀錄表及原審法院102 年度原原訴字第16號判決可稽（ 本院卷第14至15頁，偵卷第120 至122 頁）。是徐金仲於本 件案發以前，已有因違反森林法案件而被追訴、審判之情形 ，其自承知悉牛樟木係屬國有林班地之森林主產物，依法不 得竊取（偵卷第28、72頁）。而徐金仲於警詢、偵訊中供證 稱：是夏慶和於102年4月29日傍晚打電話給伊說要借車，伊 只是幫夏慶和運送牛樟木下山，並幫他搬一些牛樟木到車裡 等語（偵卷第24至26、72頁），是被告2人於案發前1日即已 聯繫載運事宜，徐金仲既有前揭違反森林法前案紀錄，其對 於夏慶和通知於深夜至國有林班地附近載運物品，當知屬竊 取森林主產物之事，竟仍應允並駕車前往，且於現場幫忙搬 運上車，足認徐金仲不僅參與竊盜行為，且彼此利用對方分 工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之 犯行，應對全部犯罪結果負責，依前開說明要旨，應認徐金 仲與夏慶和有竊取森林主產物之犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯甚明。
六、羅瑞娥固於警詢證稱：伊所有之保留地上面種有牛樟、紅豆 杉、肖楠、紅檜；伊只記得牛樟是在20幾年以前種的，目前 剩餘多少伊不清楚；差不多是在案發2 個月前，有看到牛樟 生立木但沒有去算幾棵，也有看到牛樟殘材但也沒有去算數 量；伊曾經同意夏慶和、徐金仲去保留地搬牛樟木；伊有與 警方前往會勘地點，就是伊所說有看到牛樟殘材的地方等語 （偵卷第38頁、第39頁）；復於原審證稱：伊在案發前2 個 月有在保留地砍草，當時保留地上有肖楠、杉木、櫸木、牛 樟木；伊記得伊堆在上開保留地的牛樟木是10幾塊，數量不
會很多，大小伊不知道；伊保留地上會有咬人貓等語（原審 卷74頁反面、第78至79頁）。惟查，夏慶和所指系爭牛樟木 撿拾地現場會勘結果，並無牛樟木或挖掘、鋸切之木屑，亦 無咬人貓或有搬運牛樟木之痕跡，且新竹縣政府於上開保留 地每木清查結果，亦無牛樟木或採伐過之牛樟木樹頭，已如 前述，則羅瑞娥所證保留地上有牛樟木、殘材木塊及咬人貓 ，同意夏慶和2 人搬運云云，已難遽信。又羅瑞娥前開所證 在現場會勘之地點（即夏慶和指出系爭牛樟木撿拾地點）上 曾看過牛樟木10幾塊此節，亦與扣案之牛樟木殘材高達33塊 之數量顯不相符。況夏慶和陳稱其與羅瑞娥有姻親關係（偵 卷第17頁），羅瑞娥亦稱夏慶和係伊親妹妹之親家公（偵卷 第38、90、115 頁），且羅瑞娥復稱：伊女兒與徐金仲同居 10多年等語（偵卷第115 頁以下）。綜此，可知被告2 人與 羅瑞娥之間，有親屬或親密之關係，則羅瑞娥上開所證，即 不無迴護之可能。從而，羅瑞娥前開證述，尚難資為有利於 被告2 人之認定。
七、夏慶和及其辯護人雖辯稱扣案之牛樟木係經羅瑞娥同意，從 羅瑞娥之保留地內所搬運，並非竊取云云；徐金仲雖辯稱： 伊不是偷竊，是夏慶和叫伊的車，伊只是開車幫忙載運云云 。惟查，依夏慶和所稱扣案之牛樟木撿拾之現場，雖係位於 羅瑞娥之保留地，然依前開會勘及清查結果，該處並無牛樟 木或挖掘、鋸切之木屑，亦無咬人貓或有滾動搬運牛樟木之 痕跡，且上開保留地內，均無牛樟木或採伐過之牛樟木樹頭 ，此與扣案牛樟木中部分有撞擊滾動之痕跡，部分附著新鮮 之咬人貓，部分有新鋸痕等不符，足認扣案之牛樟木並非來 自於羅瑞娥之原住民保留地。再被告2 人選擇於天候不佳之 深夜，走路況較差、較陡峭、無檢查哨之替代道路載運牛樟 木，均在在顯示用以規避警員之攔檢，由此足認被告2 人所 載運之牛樟木，係自國有林班地內所竊取。此外，被告2 人 於案發前已有聯繫半夜上山載運之事，徐金仲亦有搬運牛樟 木上車之舉，已足認被告2 人有竊取森林主產物犯意之聯絡 及行為之分擔，已如前述。是被告2 人及夏慶和之辯護人前 揭辯解，難認可採。
八、綜上所述，被告2 人上開所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信。 本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定。
叁、論罪：
一、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，森林法第52條已
於104 年5 月6 日經總統以華總一義字第10400052231 號 令修正公布，而修正前森林法第52條第1 項規定：「竊取 森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以 下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保 安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林 義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四 、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料， 製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運 贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦 或其他物品之製造者」。至修正後森林法第52條第1 項則 規定：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處一年 以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金 ：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約， 有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時 犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓 物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材 之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡 之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石 灰、磚、瓦或其他物品之製造者」，除增訂犯罪之行為態 樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副 產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本 刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1 年以上7 年 以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍 以下罰金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」， 另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一， 併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」之規定。經比較新舊 法之結果，以修正前森林法第52條第1 項之規定對被告較 為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即 104 年5 月6 日修正前之森林法第52條第1 項。（二）再按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊 從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件 之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新 、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內 容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有 實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或
不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。 查被告行為後，森林法第52條固於104 年5 月6 日修正公 布後，再次經修正，由總統於105 年11月30日總統華總一 義字第10500147011 號令公布並於同日施行，然該次修正 僅於該條第1 項序文及各款酌作文字修正，第2 項至第4 項未修正，第5 項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38 條第2 項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本 次修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非 屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，此次修 正應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
二、罪名：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸 屬，分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類 、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其 他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法 第3 條第1 項、同法第15條第3 項分別定有明文。又所謂 國有林林產物之「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹 木及餘留之根株、殘材；「副產物」則係指樹皮、樹脂、 種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產 物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3 條亦明文規 定。次按森林法第15 條 第3 項規定：「國有林產物之種 類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及 其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行 政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規 則」，其第3 條第1 款明定：「主產物：指生立、枯損、 倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不 以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包 括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、 餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自 然力或人為所造成，均非所問，縱令係他人盜伐而仍在森 林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下 ，如予竊取，仍為竊取森林主產物（最高法院92 年11 月 11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意 旨參照）。夏慶和、徐金仲所竊取之上開牛樟木殘材，雖 屬他人盜伐而遺留於現場者，仍屬森林法所保護之森林主 產物。
（二）核夏慶和、徐金仲所為，均係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛之
竊取森林主產物罪。又森林法第52條之加重竊取森林主（ 副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪及刑 法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之 原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。再者，森 林法第52條第1 項第1 款至第8 款之規定，為同法第50條 所定竊取森林主（副）產物罪之各種加重條件，並非獨立 之罪名，竊取森林主（副）產物，如兼具數款加重條件時 ，因竊取行為只有1 個，仍僅成立1 罪。是被告2 人本件 犯行雖構成森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之加重條 件，仍僅成立1 個加重竊取森林主產物罪。
（三）被告2 人就上揭竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡及行為 之分擔，應論以共同正犯。然主文既已有「結夥」之字樣 ，自無庸再記載「共同」之字樣，附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審審理後，認為夏慶和、徐金仲竊取森林主產物犯行罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟夏慶和2 人竊取自竹東 事業區第36至39號林班地中之某處，已遭他人盜伐之牛樟木 殘材33塊，而有結夥2 人以上及為搬運贓物使用車輛之竊取 森林主產物犯行，已如前述；惟原審判決認定本件被告2 人 係竊取牛樟木殘材18塊，並據以計算併科罰金之基礎，且就 扣案之牛樟木殘材15塊不另為無罪之諭知，其事實之認定及 法律之事用，尚有違誤。被告2 人提起上訴猶執陳詞否認犯 行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予 以撤銷改判。
二、量刑之理由：
（一）審酌被告2 人體格健全，具有謀生能力，竟不思正當工作 努力營生，為一己之私，於國有林地內竊取森林主產物， 危害林地之完整及森林資源之保育，並使自然生態受到威 脅，珍貴森林資源難以回復，所為殊無可取，且徐金仲前 有前揭違反森林法之前案紀錄，其再犯本案，實有不該， 兼衡被告2 人之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分 工、所生損害、竊取之牛樟木殘材之數量、價值，暨其等 智識程度、家庭生活經濟狀況，及犯後否認犯行等一切情 狀，分別就夏慶和、徐金仲部分量處如主文第2 、3 項所 示之刑，並就夏慶和部分諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
（二）併科罰金：
按「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。刑法第33 條第5 款固定有明文，惟森林法第52條第1 項之竊取森林 主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之
倍數為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定，而無須 受上開刑法規定之限制」（臺灣高等法院暨所屬法院99年 法律座談會刑事類提案第11號同此意旨）；又森林法第52 條第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額 之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號 判例意旨參照）。本件被告2 人竊取牛樟木之山價經計算 為18萬1,645 元，有森林主副產物被害價格查定書1 份附 卷可查（審原訴卷第18頁）；至卷附之森林主副產物被害 價格查定書計算之運費雖係從竹東事業區第60號林班地運 至新竹市場，然運送之途徑因人而異，且竹東事業區第36 至39號林班地某處與竹東事業區第60號林班地相距非遠， 以竹東事業區第60號林班地至新竹市場之距離計算運輸成 本尚屬合理，是依森林法第52條之規定，參酌被告2 人上 開之量刑事由，就被告2 人部分一併諭知併科贓額2 倍之 罰金即36萬3,290 元，並均諭知易服勞役之折算標準。三、沒收：
（一）被告2 人行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日 經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定， 上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。修正後刑法 第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適 用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。因本次刑法 修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭 示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施 行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通 法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又森林法第52 條第5 項配合刑法修正，該條第5 項原規定：「犯本條之 罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車 輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。 」而105 年11月30日總統以華總一義字第10500147011 號 令修正公布同條第5 項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總
則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「 特別法優於普通法」原則。惟105 年11月30日修正施行之 森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正 後刑法有關沒收之規定。
（二）次按人民之財產權，應予保障，憲法第15條定有明文，雖 新修正刑法將沒收定規定為「刑罰」及「保安處分」以外 之法律效果，然實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預 財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，甚至在 沒收被告以外第三人之財產時，仍應考慮該第三人對於其 所提供犯罪所用之物是否有所認識或有無正當理由提供， 故刑法第38條第3 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，即認該犯 罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之第三人所有時，仍 須以該第三人無正當理由提供或取得者，始得沒收，另為 符合比例原則及過度禁止原則，刑法第38條之2 第2 項規 定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之。乃賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於