臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3317號
上 訴 人
即 被 告 李光樺
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴緝字
第35號，中華民國106 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署105 年度偵字第4307號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李光樺前因三人以上詐欺取財案件，經臺灣新北地方法院以 104 年度訴字第831 號判處有期徒刑1 年8 月，嗣其不服提 起上訴，經本院以105 年度上訴字第506 號判決其上訴未敘 明理由，為不合法而駁回其上訴，並於民國105 年3 月31日 確定（下稱前案，現執行中），竟不知警惕，於前案確定後 ，復與「陳老闆」及其所屬詐欺集團之不詳成年成員，基於 三人以上共同詐欺取財及共同非法由自動付款設備取財之犯 意聯絡，由該詐騙集團成員以不詳方式，向大陸地區之不詳 被害人施用詐術，致各該被害人陷於錯誤而依指示匯款，再 由該詐欺集團成員將受騙民眾所匯之款項層層轉帳至該詐騙 集團掌控如附表一所示銀聯卡之人頭帳戶內，再由李光樺擔 任車手工作，於105 年4 月17日8 時許，在新竹縣竹東鎮河 濱公園，向「陳老闆」取得附表一所示之大陸地區銀聯卡11 張（含密碼）、附表二所示之大陸地區銀聯卡（含U 盾）11 組，及白色粉末10包（涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另 經檢察官為不起訴處分確定），並約定李光樺持上開銀聯卡 提款後，即將提領之現金及上開銀聯卡等物，一併放置新竹 火車站之置物櫃內並上鎖，再通知「陳老闆」及其所屬詐騙 集團成員前來拿取，李光樺事成後，則可每月獲取新臺幣（ 下同）5 萬元之報酬，嗣李光樺應允後，乃於105 年4 月19 日16時21分許，駕駛車號00-0000 號之自用小客車前往新竹 縣○○市○○路00號萊爾富便利商店內，並持如附表一所示 之銀聯卡11張，插入上開便利商店內之自動櫃員機及輸入密 碼，以此不正方法提領現金，並得手如附表一編號4 、5 、 8 至11所示之金額，嗣經警獲報當場查獲李光樺，並扣得如 附表一所示之銀聯卡11張、所提領現金11萬2,600 元及李光 樺使用之行動電話1 具（含門號0000000000之SIM 卡1 枚） ，另在上開自用小客車內扣得如附表二所示之銀聯卡及U 盾 11組，而循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官及被告李光樺對於本判決下列所引用 之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有 證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：
㈠上開事實，業據上訴人即被告李光樺（下稱被告）於警詢、 偵查、原審及本院自白在案（見偵卷第76頁，原審訴緝卷第 27頁、本院卷第67頁），並有警員施福林製作之職務報告、 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、銀聯U 盾一覽表、銀聯卡一覽表、交易明細一覽 表、ATM 交易明細、車號00-0000 號自用小客車之代保管書 、扣押物照片（行動電話、銀聯卡）、監視器翻拍照片、搜 索扣押照片、李光樺個人戶籍資料、銀聯卡暨刷卡簽單含IC 及磁條資訊、扣押物品清單（手機IMEZ000000000000000 ） 、扣押物品清單暨贓證物款112,600 元收據、扣押物品清單 （U 盾11張）、扣押物品清單（銀聯卡11張）、警員賴志清 製作之職務報告、財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用 卡處理中心）於105 年10月12日0000000000號函暨附件各1 份在卷可參（見105 年度偵字第4306號卷第8 頁、105 年度 偵字第4307號卷第17-32 、36-48 、56、87-109、114 、11 8 、122-133 、137-147 、149 頁、原審訴卷第72、73頁） 。足認被告之上開自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡本件上開信用卡處理中心函復原審略以：附表一、附表二所 示之銀聯卡及U 盾，其中附表一編號1 、附表二編號3 、10 之3 張卡片無法讀取磁條資料；附表一編號2 至11號之10張 卡片雖具銀聯卡基本特徵，然所印刷之卡號皆與所讀取之資 料不符，初步辨別磁條資料有遭竄改之情形；至附表二編號
1 、2 、4-9 、11之9 張卡片，均具銀聯卡基本特徵，印刷 之卡號皆與所讀取之資料相符，初步辨別為真正銀聯卡等情 。就附表一編號2 至11號之銀聯片10張部分，信用卡處理中 心雖稱有遭竄改之情，然僅係信用卡處理中心之「初步判斷 」，並未證明此部分之銀聯卡有遭偽造情事，且我國與大陸 地區就本案並無司法互助，是此部分銀聯卡是否出於偽造尚 難論斷，基於罪疑有利被告原則，本件扣案如附表一所示之 銀聯卡及附表二所示之銀聯卡及U 盾，均無積極事證足資認 定係屬偽卡，附此敘明。
㈢至被告於本院審理中雖一度辯稱伊僅認識「陳老闆」，其他 詐欺集團成員伊均不認識，伊不知本案係三人以上共犯詐欺 取財犯行云云。惟查，被告於前案即受僱「陳老闆」擔任車 手，並與假冒大陸地區公安人員之不詳成年人共組詐欺集團 ，而涉犯三人以上共同詐欺取財罪；而本案被告亦係受僱「 陳老闆」擔任車手，並自「陳老闆」取得附表一及附表二所 示大陸地區銀行發行之銀聯卡，且於上開時、地，在便利商 店內，持如附表一所示之大陸地區發行銀聯卡11張，插入上 開便利商店內之自動櫃員機及輸入密碼提領現金，其犯罪手 法與前案完全相同，是本案除被告與「陳老闆」外，顯有其 他假冒大陸地區公安人員之詐欺集團成員，而屬三人以上縝 密分工方能完成之集團性犯罪；又本案詐騙集團成員彼此間 雖因分工不同而未必均認識，或確知彼此參與分工細節，然 被告既參與該詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一 部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯 罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告主觀上顯然知 悉本案至少為三人以上共犯詐欺取財犯行甚明。 ㈣綜上，本案事證明確，被告涉犯三人以上共同詐欺取財犯行 ，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財罪及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動 付款設備取財罪。起訴書雖漏引被告應適用刑法第339 條之 2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪之法條，惟起訴書犯 罪事實暨附表一（誤載附件一）編號4 、5 、8 至11部分， 既已載明被告係以非法取得之銀聯卡由自動付款設備提領款 項6 次得手，本院自得併予審究；又被告就此部分雖有多次 提領詐騙所得贓款之行為，然依卷內現存證據僅得特定係大 陸地區之不詳被害人遭騙，而將款項多次分散匯入該詐騙集 團所指定多個帳戶之情形，自難以車手提款次數，認定遭詐 欺被害人之人數，參諸時下受詐騙之人未必僅有一次匯款紀
錄，在同一次遭受詐騙過程中，不無有單一被害人將款項分 散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同 一帳戶之情形，故若以提領時間或銀聯卡數量之不同，遽為 評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，依罪疑有利 被告原則，僅能從輕認定該詐騙集團所屬成員已著手於對同 一被害人詐欺取財犯罪構成要件之接續實行，並由被告接續 持上開銀聯卡提領詐欺所得，而應論以接續犯之包括一罪予 以評價。另被告與「陳老闆」及所屬詐騙集團成員間，就上 述詐欺取財及非法由自動付款設備取財之犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，應論共同正犯。又被告與「陳老闆」及所屬 詐騙集團成員以一行為同時觸犯詐欺取財及非法由自動付款 設備取財犯行，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐 欺取財罪論處。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審經詳細調查，以被告涉犯三人以上共同詐欺取財及共同 非法由自動付款設備取財之犯行，罪證明確，並適用刑法第 28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第339 條之2 第1 項、 第55條等規定，並審酌被告高中肄業之學識程度、無業、未 婚、父母離婚、與祖母同住之家庭生活狀況，且於前案確定 後，猶再犯本案（未構成累犯），另持附表一所示之銀聯卡 提領11次（其中6 次得手），領取現金共11萬2,600 元，扣 案預備犯罪之銀聯卡數量，被告於詐騙集團擔任車手之分工 ，約定每月報酬5 萬元等犯罪手段，本案首次提領詐騙款項 即遭當場查獲，兼衡被告於偵審期間均坦承犯行，本案尚未 取得報酬等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。復說明扣案 行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為被告所 有，且供詐欺犯罪集團聯絡使用之物；另扣案如附表一所示 之銀聯卡11張為供共犯犯罪所用之物，附表二所示銀聯卡及 U 盾11組為供共犯犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2 項 前段規定宣告沒收；又被告提領之扣案現金11萬2,600 元， 核屬詐騙集團之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段 宣告沒收；其餘被告尚未取得約定之5 萬元報酬，及與本案 無關之白色粉末10包，均不予告沒收。經核原判決認事用法 俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 ，使罪刑均衡，輕重得宜。而量刑輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上 字第6696號判例參照）。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行 所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合 考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並 無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊 等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨， 請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
附表一：
┌──┬──────┬────────────┬─────────────┐
│編號│發卡銀行 │IC/磁條帳號 │提領之時間（日期均為105 年│
│ │ │ │4 月19日）及金額（新臺幣）│
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 1 │中國民生銀行│IC：0000-0000-0000-0000 │16時21分許：1 萬元（交易失│
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │敗） │
│ │ │ -0000-0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 2 │中信銀行 │IC：0000-0000-0000-0000 │無 │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 3 │交通銀行 │IC：0000-0000-0000-0000 │無 │
│ │ │ -000 │ │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 4 │張家口市商業│IC：0000-0000-0000-0000 │16時22分許：1 萬元16時23分│
│ │銀行 │ -000 │許：1 萬300 元16時23分許：│
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │300 元 │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 5 │中國銀行 │IC：0000-0000-0000-0000 │16時24分許：1 萬元16時25分│
│ │ │ -000 │許：1 萬600 元 │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 6 │張家口市商業│IC：0000-0000-0000-0000 │無 │
│ │銀行 │ -000 │ │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000-000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 7 │華夏銀行 │IC：0000-0000-0000-0000 │無 │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000-000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 8 │中國民生銀行│IC：0000-0000-0000-0000 │16時26分許：1 萬元16時28分│
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │許：1 萬300 元16時29分許：│
│ │ │ -0000 │100 元 │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 9 │中國民生銀行│IC：0000-0000-0000-0000 │16時30分許：1 萬元16時31分│
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │許：1 萬500 元 │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 10 │張家口市商業│IC：0000-0000-0000-0000 │16時33分許：1萬元 │
│ │銀行 │ -000 │ │
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │ │
│ │ │ -0000 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 11 │中國民生銀行│IC：0000-0000-0000-0000 │16時31分許：1 萬元16時32分│
│ │ │磁條：0000-0000-0000 │許：1 萬500 元 │
│ │ │ -0000 │ │
└──┴──────┴────────────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬───────────────────┐
│編號│發卡銀行 │IC/磁條帳號 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 1 │中國郵政儲蓄銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 2 │北京農商銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：無 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 3 │中國工商銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：無 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 4 │中國銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 5 │中國農業銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 6 │中國農業銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 7 │北京農商銀行 │IC：0000-0000-00000000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 8 │北京農商銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 9 │中國郵政儲蓄銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 10 │中國工商銀行 │IC：0000「0000」-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：無 │
│ │ │（起訴書誤載為0000，更正如上） │
├──┼──────────┼───────────────────┤
│ 11 │中國郵政儲蓄銀行 │IC：0000-0000-0000-0000-000 │
│ │ │磁條：同上 │
└──┴──────────┴───────────────────┘