臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2991號
上 訴 人
即 被 告 劉運寶
選任辯護人 江仁俊律師 (法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院105 年度原訴字第42號，中華民國106年8月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第267
55號、105年度毒偵字第25號、105年度偵字第2606號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至4、7至10、13至15部分暨所定執行刑部分均撤銷。
劉運寶共同犯如附表一編號1至3所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收；又犯如附表一編號4、7至10、13至15所示各罪，均累犯，各處如附表一編號4、7至10、13至15主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
劉運寶上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，就不得易服社會勞動部分（即附表一各編號及附表三部分），應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、劉運寶明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，分別於如附表一編號4、7至11所示時、地，以各 該編號犯罪事實欄所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛 因予各該編號販賣對象欄所示之人。
二、劉運寶與陳美芳（通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥， 不得非法販賣、轉讓及持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1至3所示時、 地，以各該編號犯罪事實欄所載之方式及價格，共同販賣第 二級毒品甲基安非他命予各該編號販賣對象欄所示之人。其 等另基於無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯意聯絡，於如附表 二編號1 所示時、地，以該編號犯罪事實欄所示之方式，共 同轉讓禁藥甲基安非他命予盧乙澈。
三、劉運寶明知第二級毒品甲基安非他命不得非法販賣、轉讓及 持有，竟自行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，於附表一編號5、6、12至16所示時、地，以各該編號犯 罪事實欄所載之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予各該編號販賣對象欄所示之人。
四、劉運寶另基於無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於如附表 二編號2至4所示時、地，以各該編號犯罪事實欄所示之方式 ，轉讓禁藥予各該編號轉讓對象欄所示之人。
五、劉運寶另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克 以上之犯意，於如附表三所示之時、地，以如附表三所示之 方式，非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上。六、嗣於民國104年12月16日下午4時許，為警持拘票在桃園市大 園區下縣厝子12號拘捕劉運寶，並扣得劉運寶所有分別供販 賣、轉讓及持有前揭第一、二級毒品所用之藍色塑膠盒1 個 、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個、分裝杓4支、電子磅秤1台 、搭配0000000000 門號使用之行動電話1支（含SIM卡1張） 及如附表三所示之甲基安非他命共11包（驗前總毛重52.703 公克，鑑驗用罄0.2526 公克，驗餘總毛重52.4504公克，推 估驗前總純質淨重為49.0277 公克）；另於同日下午5時5分 許，為警持搜索票在其位在桃園市○○區○○○路0段000號 住處內，扣得其所有預備供附表二編號2犯行所用之夾鏈袋3 包。復於同日下午6 時許，經警持拘票及搜索票在陳美芳位 於新竹縣○○鎮○○街000巷0號住處內查獲陳美芳，並扣得 陳美芳所有供犯附表一編號3及附表二編號1所示犯行所用、 搭配0000000000門號使用之行動電話1支（含SIM卡1張）。 理 由
壹、證據能力部分：本判決所引用之審判外供述證據，本案當事 人均未爭執其證據能力（本院卷第131至137、153、301至30 7 頁），且本院認各該證據作成時之情況並無不當，應得作 為證據；又本判決所引用之非供述證據，並無相關事證足認 有違背法定程序取得之情事，亦應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，迭據被告劉運寶於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（見104 年度他字第4458號卷一【下稱他卷一 】第103 頁背面至第104頁背面，104年度他字第4458號卷三 【下稱他卷三】第203頁背面至第204頁，104年度偵字第267 55號卷一【下稱偵卷一】第32頁至第54頁、第67頁至第70頁 ，104 年度偵字第26755號卷二【下稱偵卷二】第86頁，104 年度聲羈字第561 號卷【下稱羈押卷】第36頁背面至第37頁 背面，原審卷第57頁至第59頁、第224頁至第224頁背面、第 250 頁背面至第254頁背面，本院卷第153、307、317頁）， 核與證人陳美芳、洪阿明、陳詩允、劉學儒、游翔群於警詢 、偵查；證人施玲瑤、盧乙澈於警詢、偵查及原審審理時之 證述大致相符（見他卷一第137 頁背面至第138頁、第139頁 至第139頁背面、第140頁背面至第141頁，104年度他字第44
58號卷二【下稱他卷二】第27頁至第28頁、第55頁背面至第 56頁背面、第89頁背面至第90頁、第91頁，他卷三第58頁背 面至第60 頁背面、第61頁背面、第137頁至第138頁、第145 頁背面至第146頁、第153頁、第162頁、第165頁背面至第16 6 頁背面、第200頁背面至第201頁，偵卷一第91頁至第92頁 、第101頁至第103頁、第104頁、第114頁至第115頁、第129 頁至第130頁，偵卷二第47頁至第48頁、第76頁，原審卷第2 06 頁背面至第211頁背面、第214頁、第215頁），復有搜索 票、拘票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人 尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、通訊監察譯文、現場蒐 證照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣 檢驗科技股份有限公司104 年12月31日濫用藥物檢驗報告等 在卷可稽（見他卷一第100頁、第114頁至第115頁、第116頁 、第118頁至第119頁、第120頁、第122頁、第134頁至第135 頁、第139頁至第139頁背面、第140頁背面、第150頁至第15 1頁、第152 頁、第154頁至第155頁，他卷二第82頁、第120 頁至第120頁背面、第151頁至第152頁，他卷三第77頁至第8 2頁，偵卷二第102頁至第103頁背面，105年度毒偵字第25號 卷第71頁），以及如事實欄六所載之扣押物扣案可佐，足認 被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。二、按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，且 可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同 之風險評估，隨之為機動性調整，是其價格標準，自非一成 不變；且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取 利潤，方式雖有差異，然其為圖利益之非法販賣目的，則無 二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重 罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風 險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院84 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告為智識 正常之人，對於海洛因、甲基安非他命交易為檢警機關嚴予 取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒重刑之極大 風險為之，是本案如附表一編號1 至16所示之犯行，雖有部 分對象尚未交付價金，惟被告於各該行為時業已談妥對價， 而有收取價金之意，僅係便利購毒者而允為賒帳而已，此經 被告坦認如前，故堪認被告就附表一編號1 至16所示之販毒
行為，主觀上確有營利之意圖無訛。
叁、論罪科刑部分：
一、論罪與刑之加重減輕
㈠、附表一部分：
１、核被告就附表一編號1至3、5、6、12至16所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其就附表一 編號4、7至11所為，則均係犯同條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告就附表一編號1至3所示犯行，與證人陳美芳 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
２、被告於販賣如附表一編號1 至16所示毒品前，持有各該毒品 之低度行為，各為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡、附表二部分：
１、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之「第二級毒 品」，但亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」。又 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條第1項亦有處罰之明文 。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品 罪」外，亦構成藥事法第83 條第1項之「轉讓禁藥罪」，此 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。參諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70 萬元以下罰金」，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為輕（法定刑度如下所述），而本案被告如附表二 編號1至4所示轉讓甲基安非他命數量之淨重，並無證據證明 已達10公克以上，自無依毒品危害防制條例第8條第6項加重 其刑至2 分之1之情形，是藥事法第83條第1項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重 ，依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓甲基安非他命 之行為，應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷（最高 法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。２、查被告為如附表二編號1、3、4 所示行為後，藥事法第83條 第1項規定業於104 年12月2日修正公布，並自102年12月4日 起生效。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後之 法定刑則為：「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬 元以下罰金」，而提高併科罰金之金額，經比較新舊法之結 果，自以修正前之規定較有利於被告。是以，依刑法第2 條 第1 項前段規定，此部分應適用被告行為時即修正前藥事法
第83條第1項之規定處罰。
３、是核被告就附表二編號1、3、4 所為，均係犯修正前藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。就附表二編號2所為，因行為時 間已在上開藥事法修正生效後，則係犯現行藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告就附表二編號1所示之犯行，與證人 陳美芳有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。４、至持有甲基安非他命之行為與轉讓之行為同為實質上一罪之 階段行為，被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有甲基安非他命 之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參 照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就 被告如附表二編號1至4所示轉讓甲基安非他命前持有該毒品 之低度行為，不另予以處罰。
㈢、附表三部分：
１、被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
２、被告於附表三所示時間向案外人李致億購得扣案之甲基安非 他命共11 包後，先於104年12月15日晚間10時許，自其中轉 讓少量之甲基安非他命予施玲瑤（即附表二編號2部分）， 復於104 年12月16日上午11時許，在其位於桃園市○○區○ ○○路0段000號住處內自行施用，是扣案之毒品即為被告前 揭轉讓及施用後所餘。又因持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之罪，較施用第二級毒品罪之不法內涵較高，法定刑亦 較重，則被告施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。３、起訴書雖未敘及被告如何持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之經過，惟就查獲經過部分業已提及該扣案之甲基安非他 命共11 包，再檢察官業已起訴被告於104年12月16日施用第 二級毒品之犯行（如起訴書二、㈧所示），此部分施用毒品 犯行，與前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，具 有吸收犯之實質上一罪關係，本於審判不可分原則，本院自 應併予審究，並依法變更起訴法條。
㈣、被告所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈤、被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及 竊盜等案件，經原審法院以97年度聲字第3962號裁定合併定 應執行刑為有期徒刑5年8月；嗣後再因違反毒品危害防制條 例案件，經原審法院以97 年度審易字第945號判決判處有期 徒刑8月確定，經接續執行後，於101年12月26日假釋併付保
護管束，於103年10月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未 執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可據，是 被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案如附表一編 號1 至16、附表二編號1至4及附表三所示各有期徒刑以上之 罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑之部分不得加 重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈥、減刑部分：
１、依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之部分： (1)按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部 或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，不以出於主 動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦 屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪 名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以 辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95 條第1款、第96條分 別定有明文；而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察或 檢察官於調查犯罪或起訴前，就該犯罪事實未曾詢問，即逕 依其他證據資料提起公訴，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪 被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形， 倘被告於嗣後之審判中自白，應仍得依上開規定減輕其刑， ，俾符合該條項規範之目的（最高法院100年度台上字第369 2號判決意旨參照）。次按，毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查 及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定（最高法 院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。 (2)是以，被告就附表一編號6 、7、8、12、13、15所示之部分 ，於偵查及審理時均始終坦承犯罪（見附表一各該編號偵審 自白欄所示卷頁），自均應依上開規定，減輕其刑。 (3)又被告就附表一編號3 所示犯行，未經承辦員警或檢察官訊 問相關事實，惟被告於原審及本院審理時既已坦認犯罪，揆 諸前開說明，此部分自仍有上開減刑規定之適用。 (4)另被告就附表一編號1、2、4、5、9、10、11、14、16 所示 之犯行，雖曾有否認之情，然於警詢、偵查中均至少有一次 自白，且於原審及本院審理時亦均已坦承犯行（見附表一各 該編號偵審自白欄所示），自得依上開規定減輕其刑。
(5)再按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減 輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決 、104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），故被告縱於 偵查及審理中均坦承如附表二編號1至4所示轉讓禁藥之事實 ，然依上開說明，此部分尚無毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑規定之適用。
２、依刑法第59條減刑之部分：
(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最 輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字 第788號判決意旨參照）。
(2)查被告所犯販賣第一級毒品罪之次數雖有6 次，然販賣之對 象僅有盧乙澈與陳詩允2 人，參諸被告各次販賣之毒品數量 均屬少數，價格亦屬低微，其中5 次被告均同意購毒者賒帳 ，另1 次被告亦僅收受部分價金而未取得全額對價，是被告 販毒之對象甚少，各次販毒之獲利極微，應僅屬吸毒友儕間 互通有無之情形，所犯情節顯與專門大量販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販 賣與不特定多數人，而獲得厚利，並使毒品大量流通社會之 情形相較，差別甚大，所生危害亦有顯著差距，再衡量被告 於原審及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，堪認其已有悔 意，而就其所犯販賣第一級毒品罪，認縱依前揭毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑，最低法定刑仍係15 年以上， 即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情 ，而有情輕法重之憾，犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告所犯附 表一編號4、7、8、9、10、11所犯之販賣第一級毒品罪部分 ，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。
(3)至被告所犯附表一編號1至3、5、6、12至16所示之販賣第二 級毒品罪部分，參諸被告此部分犯行均已依毒品危害防制條 例第17 條第2項規定予以減刑，最低法定刑為有期徒刑3年6
月，再考量被告販賣第二級毒品之次數共有10次，販賣對象 共4 人，對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，已難 謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自 無刑法第59條之適用餘地。
３、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： (1)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免 其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉 讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大 防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害 社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該 條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料 ，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來 源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100 年 度台上字第6027號判決意旨參照）。而所謂「供出毒品來源 」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯各次犯 行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度台上字 第49號判決意旨參照）。
(2)查被告於警詢時固供稱其毒品來源係綽號「太松」之陳太松 、綽號「山豬」之李致億及綽號「小六」之王秀華等語，（ 見偵卷一第51頁至第52頁），而經原審及本院分別函詢桃園 市政府警察局刑事警察大隊，是否因被告之供述而查獲其等 涉嫌販毒予被告，經該隊檢附偵查佐郭延信提出之職務報告 及刑事案件移送書函覆稱：因陳太松之電話已停止使用，故 未查獲陳太松之販毒嫌疑；經對王秀華持用之行動電話門號 實施通訊監察，及詢問通緝到案之李致億後，已經整理相關 事證，移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦等語（見原 審卷第222頁，本院卷第241至252頁），是以： ①本件並未因被告於警詢時之供述而查獲案外人陳太松。 ②再觀諸員警所移送案外人王秀華涉嫌販賣毒品之嫌疑事實， 期間係自105年2月初起至105年5月底止，販毒之對象並不包 括被告在內；嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年 度偵字第12518、23205 號、105年度毒偵字第3135、3136號 提起公訴，起訴之販賣期間係自105 年3月起至同年6月止， 販賣對象亦未包括被告，有前揭刑事警察大隊105 年10月12 日刑事案件移送書及上述案號之起訴書附卷可考（見原審卷 第230頁至第232頁，本院卷第218至226頁），是案外人王秀
華遭查獲之販毒犯行，顯與被告本案被訴之犯行無關。 ③員警雖因被告於警詢時之供述，移送案外人李致億涉嫌於10 4年12月15日凌晨0時24分許，出售價值約1萬8,000元之甲基 安非他命予被告之嫌疑事實（見原審卷第233頁至第234頁所 附刑事案件移送書），然經檢察官於106 年2月9日以證人身 分訊問被告時，被告即改稱：該次其與李致億碰面交易時， 因李致億攜帶之毒品數量不足，故未完成交易，扣案之甲基 安非他命11包，係其於此之前就向李致億購得等語（見原審 卷第238 頁背面），故檢察官遂就案外人李致億此部分犯嫌 ，為不起訴處分，有同前署檢察官105年度偵字第15611號不 起訴處分書存卷可參（本院卷第284頁），足認本件亦無因 被告之供述而查獲案外人李致億販毒予被告之事證。㈦、從而，被告所犯如附表一編號1、2、3、5、6、12 至16所示 之販賣第二級毒品犯行，同時具有累犯之加重事由及毒品危 害防制條例第17 條第2項偵審自白減刑規定之適用，爰依法 先加後減之。另被告所為如附表一編號4、7、8、9、10、11 所示之販賣第一級毒品犯行，則同時具有累犯加重與毒品危 害防制條例第17 條第2項、刑法第59條減刑規定之適用，爰 依法先加後遞減之。
二、維持原判決部分之理由（即原判決附表一編號5、6、11、12 、16及附表二、附表三部分）：
㈠、原審以被告就附表一編號5、6、11、12、16部分，及附表二 、附表三部分，均罪證明確，分別援引毒品危害防制條例第 4 條第1項、第2項、第11條第4項、第17條第2項（原審於據 上論斷欄漏引，惟於理由中業已說明，茲予補充）、第18條 第1 項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，現 行藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、 第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2 項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項 等規定，審酌被告明知我國對販賣或轉讓毒品之行為設有處 罰，竟仍各為上開犯行，造成毒品流竄，危害社會治安，又 戕害他人身心健康，且持有大量甲基安非他命而遭警查獲， 所為實無足取，惟念被告犯後已能坦承犯罪，表達悔悟之意 ，各次販賣、轉讓毒品之數量非鉅，販毒獲利亦屬有限，兼 衡其智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如附 表一編號5、6、11、12、16，及附表二各編號以及附表三主 文欄所示之刑，復就附表二各編號所示罪刑，定應執行為有 期徒刑1年。
㈡、再就沒收部分說明：
１、毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，係於10
5年6月22日修正，為刑法沒收章之特別法，是扣案之藍色塑 膠盒1個、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個、分裝杓4支及電子 鎊秤1 台，均係被告所有用以犯如附表一編號5、6、11、12 、16所示販賣毒品罪時所用之物，此據被告陳述明確（見原 審卷第250頁背面至第251頁），爰依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於各該編號之主文項下諭知沒收。另上開物 品亦係被告所有用以犯如附表二各編號所示轉讓禁藥罪所用 之物，業經被告坦承在卷（見原審卷第250頁背面至第251頁 ），爰依刑法第38 條第2項規定，在附表二各編號犯行主文 項下，諭知沒收。另被告於審理時既供承扣案之藍色塑膠盒 1 個、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個係其用以裝毒品所使用 ，堪認該等物品亦係被告犯如附表三所示持有第二級毒品純 質淨重20 公克以上罪時所用之物，爰亦依刑法第38條第2項 規定，在此部分犯行主文項下，諭知沒收。
２、未扣案搭配0000000000門號之行動電話（含SIM卡1張）、未 扣案搭配0000000000 門號之行動電話（含SIM卡1張）各1支 ，均係被告所有之物（見原審卷第251 頁背面），分別係供 被告犯如附表一編號5、6、11、12、16所示販賣毒品罪所用 之物，爰各依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，在相關 犯行之主文項下，諭知沒收，並依刑法第38 條4項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３、扣案搭配0000000000門號之行動電話，係被告與陳美芳共犯 如附表二編號1 所示轉讓禁藥罪時所用之物，爰依刑法第38 條第2項規定，諭知沒收。
４、被告就附表一編號5、6、11、12、16所示之販毒罪行，均有 收到如各該編號所示之價金，雖未扣案，依法仍均應諭知沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
５、扣案之夾鏈袋3 包，被告於審理時陳稱係其所有，用以分裝 毒品時所用等語（見原審卷第251 頁），因此等包裝袋乃被 告於104年12月16日為警查扣之物，尚無從認定係於被告104 年12 月15日最後一次轉讓行為（即如附表二編號2所示）或 於被告104 年11月5日最後一次販賣行為（即如附表一編號4 所示）前業已持有，且尚未使用過，應係104 年12月15日之 後供其預備販賣或轉讓毒品時分裝使用，爰於被告最後一次 轉讓毒品之罪刑項下，依刑法第38 條第2項規定，諭知沒收 （臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第631號判決、100年 度上訴字第85號判決，最高法院100 年度台上字第1410號判 決、100年度台上字第2221號判決意旨均同此見解）。６、扣案如附表三所示之甲基安非他命11包（驗前總毛重52.703
公克，鑑驗用罄0.2526公克，驗餘總毛重52.4504公克）， 係屬被告違法持有之毒品，應適用毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離 ，袋內仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所盛裝 之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分， 既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。７、被告經宣告多數沒收部分，應依修正後刑法第40條之2第1項 規定，併執行之。
８、至本案雖扣得第一級毒品海洛因共5 包，惟被告於警詢時供 稱該等毒品，係其於104 年12月15日所購得等語（見原審卷 第224 頁背面），而無證據足徵與本件犯罪有關，自應由檢 察官另為適法之處置。另被告於附表三所示時、地施用第二 級毒品甲基安非他命時所使用之吸食器並未扣案，尚無證據 證明尚屬存在而未滅失，且價值低微，不論是否沒收或追徵 ，均無妨其罪責、刑罰預防目的之評價，既欠缺刑法上重要 性，為免過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，不予宣告 沒收或追徵，併予敘明。
㈢、經核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨以：就前開販賣第二級毒品部分，希望能依刑法第 59條酌減其刑，至販賣第一級毒品（附表一編號11維持部分 ）、轉讓禁藥甲基安非他命（即附表二）與持有第二級毒品 純質淨重達20公克以上部分（即附表三），因被告犯後態度 良好，請求從輕量刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之 妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審判決於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情形，予以綜合考量，且就被告販賣第二級毒品部分，亦 已說明何以不合刑法第59條之要件，經核既未逾越法定刑度 ，亦無濫用裁量權限之情，是被告此部分上訴並無理由，應 予駁回。
三、撤銷原判決之理由及科刑與沒收部分（即原判決附表一編號 1至4、7至10、13至15部分）：
㈠、原審認被告附表一編號1 至4、7至10、13至15部分事證明確 ，予以論罪科刑，固屬卓見，惟被告所涉販賣第一、二級毒 品犯行，或有業經收取對價者，亦有尚未收取對價而允由買 受人賒帳者（即附表一編號1 至4、7至10、13至15部份），
原審於量刑時未區別其所獲利潤之犯罪情節，就販賣同一價 格之毒品，逕為相同之量刑，稍有未合；再被告於本院審理 過程方詳細陳明其智識程度、工作收入、家庭成員等家庭生 活經濟狀況（見本院卷第154 頁），此部分原審未及審酌作 為量刑之基礎（原審卷第254 頁背面），亦有未洽。被告提 起上訴就附表一編號1至3、13至15部分（即販賣第二級毒品 部分）請求依刑法第59條規定酌減其刑，此部分固無理由， 惟原審就附表一編號1 至4、7至10、13至15部分，既有上述 可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈡、爰審酌被告有上揭前案判刑與執行紀錄，竟仍各為本案前述 販賣第一、二級毒品犯行，危害社會治安秩序，然參酌被告 販賣毒品係供吸毒友儕施用，並非僅為圖利即隨意販售給不 特定對象施用，而大量助長毒品之擴散，且被告販賣第一級 毒品之對象僅有2人，販賣第二級毒品之對象只有4人，扣除 併有購買第一級與第二級毒品者，販賣對象總計僅3 人，再 被告各次販賣之毒品數量不多，犯罪期間甚短，且被告尚同 意買受人賒帳，而未獲取利潤，是其犯罪惡性與危害情節實 較一般販毒者為輕，再考量被告犯罪後已坦承犯罪，表達悔 悟之意，兼衡其於本院所述之智識程度、家庭生活與經濟狀 況（見本院卷第154 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編 號1至4、7至10、13至15主文欄所示之刑。㈢、定執行刑：審酌被告上開撤銷改判部分，以及前揭上訴駁回 部分所處之刑，綜衡各罪之犯罪類型、動機、情節、行為次 數與所生危害等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡 責罰相當與刑罰經濟之原則，就其所犯附表一各編號與附表 三所處之刑，定應執行刑如主文第4 項所示（附表二所示各 罪均經判處6 月以下之有期徒刑，係得易服社會勞動之刑， 爰不合併定應執行刑）。
㈣、沒收部分：
１、被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正、公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，又中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定：「 施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用」，故關於沒收之法律適用，應一律適用新法 之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修 正、公布，並自105 年7月1日起施行，為刑法沒收章之特別 法，該條例第19 條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
２、查扣案之藍色塑膠盒1 個、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個、 分裝杓4支及電子鎊秤1台，均係被告所有用以犯如附表一編 號1 至4、7至10、13至15所示販賣毒品罪時所用之物，此據 被告陳述明確（見原審卷第250頁背面至第251頁），爰依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。３、扣案搭配0000000000門號之行動電話（含SIM卡1張）及搭配 0000000000 門號之行動電話（含SIM卡1張）各1支，分別為 被告、陳美芳所有，其中搭配0000000000門號之行動電話係 被告用以犯如附表一編號4 所示販賣第一級毒品罪所用之物 ，搭配0000000000門號之行動電話則係被告、陳美芳共犯如 附表一編號3 所示販賣第二級毒品罪所用之物，爰各依毒品 危害防制條例第19 條第1項規定及共犯責任共同原則，分別 在上開犯行之主文項下，諭知沒收。
４、未扣案搭配0000000000門號行動電話（含SIM卡1張）、搭配 0000000000 門號行動電話（含SIM卡1張）各1支，均係被告 所有之物（見原審卷第251 頁背面），其中搭配0000000000 門號行動電話係供被告犯如附表一編號1 、2、7、13至15所 示販賣毒品罪所用之物，搭配0000000000門號行動電話則係 供被告犯如附表一編號8 至10所示販賣毒品罪所用之物，爰 各依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，在相關犯行之主