臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2953號
上 訴 人
即 被 告 黃泰源
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上 訴 人
即 被 告 陳光弘
指定辯護人 黃教倫律師
上 訴 人
即 被 告 陳振漢
選任辯護人 林裕洋律師
黃柏承律師（辯論終結後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 呂嘉威
選任辯護人 胡宗典律師
上 訴 人
即 被 告 游竣逢
指定辯護人 左自奎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院103年度訴字第323號、105年度訴字第923號，中華民國
106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
103年度偵字第113號、第1466號、第6634號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於黃泰源如附表一編號二、一五、二五、二七、三一、附表四編號一五、一六、一七所示販賣第三級毒品部分、暨持有第二級毒品、轉讓第二級毒品部分、陳振漢如附表一編號二所示販賣第三級毒品部分、呂嘉威及游竣逢部分、暨定黃泰源、陳振漢應執行刑部分均撤銷。
黃泰源犯如附表一編號一五、二五、二七、三一、附表四編號一五、一六、一七所示之罪，各處如附表一編號一五、二五、二七、三一、附表四編號一五、一六、一七「主文」欄所示之刑及沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表七編號一所示之物沒收銷燬之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
呂嘉威共同犯如附表五所示之罪，各處如附表五「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
游竣逢共同犯如附表六所示之罪，各處如附表六「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。
黃泰源、陳振漢被訴於民國一百零二年一月十三日晚間十時四十
分許共同販賣第三級毒品予呂嘉威部分（即起訴書附表一編號 2部分）均無罪。
其他上訴駁回。
黃泰源前開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑拾玖年陸月。
陳振漢前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾壹月。
事 實
一、黃泰源、陳光弘、陳振漢、潘鈺亢（已死亡，業經原審諭知 不受理之判決確定）、呂嘉威均明知愷他命係毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，黃泰源、陳光弘 亦均明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone，俗稱「喵喵 」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販 賣，其等 6人竟意圖營利，黃泰源或獨自一人基於販賣第三 級毒品之犯意，或與陳光弘、陳振漢、潘鈺亢、呂嘉威其中 一人或二人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃泰源 購入愷他命、喵喵，並提供0000000000號、0000000000號、 0000000000號或0000000000號等行動電話門號作為其等與購 毒者間相互聯繫毒品交易事宜之用，陳光弘、陳振漢、潘鈺 亢、呂嘉威則分別擔任俗稱之「小蜜蜂」，負責持用上開行 動電話接聽購毒者來電，再前往約定地點交付毒品、收取價 金等工作，並可從每次交易中獲取新臺幣（下同）100 元或 150 元不等之價金作為報酬，餘款則歸黃泰源所有。黃泰源 、陳光弘、陳振漢、潘鈺亢、呂嘉威即以上開模式，分別為 下列販賣第三級毒品犯行：
㈠黃泰源以附表一編號一、三至一五、一七至三九所示「聯絡 方式」，與各該編號所示「購毒者」聯繫並約定愷他命交易 事宜，再於各該編號所示「販賣時間」、「販賣地點」，以 各該編號所示價格，販賣各該編號所示數量之愷他命予購毒 者。
㈡黃泰源與陳光弘共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由黃泰源提供愷他命或喵喵，陳光弘則利用黃泰源所 提供之0000000000號、0000000000號行動電話門號，以附表 二編號一、三至七三、七五、七七至八五所示「聯絡方式」 ，與各該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易事宜，再 由陳光宏於課該編號所示「販賣時間」、「販賣地點」，以 各該編號所示價格，販賣各該編號所示數量之愷他命或喵喵 予購毒者。
㈢黃泰源與陳振漢共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號、00000000
00號、0000000000號或0000000000號等行動電話，陳振漢則 利用該等行動電話，以附表三編號一至二三、二五至八七所 示「聯絡方式」，與各該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒 品交易事宜，再由陳振漢於各該編號所示「販賣時間」、「 販賣地點」，以各該編號所示價格，販賣各該編號所示數量 之愷他命予購毒者。
㈣黃泰源與潘鈺亢共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡：
⒈由黃泰源持門號0000000000號行動電話，以附表一編號一六 所示「聯絡方式」與該編號所示「購毒者」聯繫並約定愷他 命交易事宜，再將該編號所示數量之毒品交由潘鈺亢於該編 號所示「販賣時間」、「販賣地點」，以該編號所示價格， 販賣予購毒者。
⒉由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號、0000000000號行 動電話，潘鈺亢則利用該等行動電話，以附表四編號一至五 十、五二至一○三所示「聯絡方式」，與各該編號所示「購 毒者」聯繫並約定毒品交易事宜，再由潘鈺亢於各該編號所 示「販賣時間」、「販賣地點」，以各該編號所示價格，販 賣各該編號所示數量之愷他命予購毒者。
㈤黃泰源與呂嘉威共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行動電話， 呂嘉威則利用該行動電話，以附表五所示「聯絡方式」與該 表所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易事宜，再由呂嘉威於 該附表所示「販賣時間」、「販賣地點」，以該附表所示價 格，販賣該附表所示數量之愷他命予購毒者。
㈥黃泰源、陳光弘與陳振漢共同意圖營利而基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡：
⒈由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行動電話，擔任「 小蜜蜂」之陳振漢、陳光弘因適逢交班之際，遂先後利用該 行動電話，以附表二編號二所示「聯絡方式」與該編號所示 「購毒者」聯繫並約定毒品交易事宜，再由陳光弘於該編號 所示「販賣時間」、「販賣地點」，以該編號所示價格，販 賣該編號所示數量之愷他命予購毒者。
⒉由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行動電話，陳光弘 則利用該行動電話，以附表二編號七四所示「聯絡方式」與 該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易事宜後，由陳振 漢於該編號所示「販賣時間」、「販賣地點」，以該編號所 示價格，販賣該編號所示數量之愷他命予購毒者。 ⒊由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行動電話，陳光弘 則利用該行動電話，以附表二編號七六所示「聯絡方式」與
該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易事宜後，由陳振 漢於該編號所示「販賣時間」、「販賣地點」，以該編號所 示價格，販賣該編號所示數量之愷他命予購毒者。 ⒋由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行動電話，陳光弘 、陳振漢則先後利用該行動電話，以附表三編號二四所示「 聯絡方式」與該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易事 宜後，由陳振漢於該編號所示「販賣時間」、「販賣地點」 ，以該編號所示價格，販賣該編號所示數量之愷他命予購毒 者。
㈦黃泰源、陳振漢、潘鈺亢共同意圖營利而基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由黃泰源提供愷他命及門號0000000000號行 動電話，陳振漢則利用該行動電話，以附表四編號五一所示 「聯絡方式」與該編號所示「購毒者」聯繫並約定毒品交易 事宜後，由潘鈺亢於該編號所示「販賣時間」、「販賣地點 」，以該編號所示價格，販賣該編號所示數量之愷他命予購 毒者。
二、黃泰源與游竣逢均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第 三級毒品之犯意聯絡，由黃泰源提供愷他命及門號 0000000000號行動電話，游竣逢則利用該行動電話，以附表 六所示「聯絡方式」與該附表所示「購毒者」聯繫並約定毒 品交易事宜，再由游竣逢於該附表所示「販賣時間」、「販 賣地點」，以該附表所示價格，販賣該附表所示數量之愷他 命予購毒者，並將所收取之價金如數轉交黃泰源。三、黃泰源明知「伽瑪羥基丁酸」、「3,4-亞甲基雙氧焦二異丁 基酮」（起訴書誤載為「亞甲基雙氧焦二異丁基酮」，應予 更正）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非 法持有，竟於102年12月9日晚間10時許，在桃園市中壢區凱 悅 KTV騎樓，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得含有「伽 瑪羥基丁酸」成分之藥水 5瓶（即附表七編號一所示A1至A5 部分，俗稱「神仙水」）及含有「3,4-亞甲基雙氧焦二異丁 基酮」成分之藥水 3瓶（即附表七編號一所示A6至A8部分， 俗稱「神仙水」）而持有之（該等藥水 8瓶所含第二級毒品 之驗前總純質淨重未達20公克；另均併含有第三級毒品成分 ，然因此部分與同時購得之扣案附表七編號二所示藥水 3瓶 所含第三級毒品之驗前純質淨重合計未達20公克，故持有此 等第三級毒品部分，尚不構成犯罪）。嗣於同年月10日凌晨 0 時35分許，在桃園縣○○市○○○街00號前、由其所駕駛 之車號00-0000號自用小客車內為警扣得上開藥水8瓶、含有 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之藥水 3瓶
（即附表七編號二，俗稱「神仙水」，驗前總毛重 57.91公 克，驗餘總毛重52.14公克，驗前總純質淨重約0.8公克）及 其最後一次販賣愷他命（即附表五編號七所示）後所剩餘之 愷他命28包（即附表七編號三所示，驗前總毛重 89.6580公 克，驗餘總淨重82.7079公克，驗前總純質淨重74.8677公克 ）等物，始循線查悉上情。
四、黃泰源明知「伽瑪羥基丁酸」係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得持有 純質淨重20公克以上，亦不得轉讓，復明知愷他命、「4-甲 基甲基卡西酮」均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，愷他命並屬藥事法所稱之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為 下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年1 月7日凌晨2時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV附近，以6,400元 之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得含有「伽瑪羥 基丁酸」成分之藥水 8瓶（即附表七編號四、二十所示，俗 稱「神仙水」，其中編號四部分，驗前總毛重277.50公克， 驗餘總毛重270.94公克，驗前總純質淨重約 30.61公克，另 編號二十部分，驗前毛重38.94公克，驗餘毛重32.58公克， 驗前純質淨重約3.17公克）而持有之（該等藥水 8瓶，另均 同時含有第三級毒品愷他命、「4-甲基甲基卡西酮」成分， 然因此部分毒品之驗前純質淨重合計未達20公克，故持有此 等第三級毒品部分，尚不構成犯罪）。
㈡復另基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於103年1月9日凌晨3時許 ，在其位於桃園市○○○街00號11樓租住處，將其中 1瓶含 有上開禁藥、偽藥等成分之藥水（即附表七編號二十所示） 無償轉讓予潘鈺亢。嗣為警於同日持臺灣桃園地方法院核發 之搜索票至上址租住處執行搜索，並扣得黃泰源所持有之其 餘藥水 7瓶（即附表七編號四所示）及其所有如附表七編號 五至十、一二至一七所示之物、潘鈺亢受讓之上開藥水 1瓶 （即附表七編號二十所示）及其所有如附表七編號一九、二 一至二四所示之物、陳振漢所有如附表七編號一一、一八所 示之物。
五、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及於原審審判期日以言詞追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣逢被訴販 賣第三級毒品之行為，起訴書犯罪事實欄固記載：「……共 同於附表1（黃泰源涉犯之附表）、附表2（陳振漢與黃泰源
共犯之附表）、附表3 （陳光弘與黃泰源共犯部分之附表） 、附表4（黃泰源與潘鈺亢共犯部分之附表）、附表5（黃泰 源與呂嘉威共犯部分之附表）、附表6 （黃泰源與游竣逢共 犯部分之附表）之各編號所載之時間、地點，由黃泰源分別 及共同與陳光弘、陳振漢、潘鈺亢、呂嘉威、游竣逢販賣第 三級毒品愷他命……」等語（見起訴書第 2頁），然與起訴 書附表一編號 9部分尚列「潘鈺亢」為共同販賣者、起訴書 附表二編號 5部分尚列「陳光弘」為共同販賣者、起訴書附 表三編號19、32、40部分尚列「陳振漢」為共同販賣者、起 訴書附表四編號 9部分尚列「陳振漢」為共同販賣者等記載 互核不符，此業經檢察官於原審審理時陳明前開各編號所示 犯行，均併起訴各該編號所列被告為共犯，亦即被告黃泰源 被訴範圍包括起訴書附表一至六所示各犯行，其餘被告被訴 範圍則以起訴書各該附表編號「販賣者」欄所列載者為準（ 見原審訴字卷四第 128頁），是除被告黃泰源之外，其餘被 告被訴犯罪事實，均應以起訴書附表一至六所載為準，合先 敘明。
貳、本案據以認定被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣 逢犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被 告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣逢及辯護人在本 院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公 務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第 158條 之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一 、二部分：
⒈此部分事實，業據被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、 游竣逢坦承不諱（見附表一至六「證據資料」欄所示卷頁、 本院卷一第 375頁、本院卷二第37頁），核與證人即附表一 至六所示購毒者證述情節大致相符（見附表一至六「證據資 料」欄所示卷頁），並有如附表一至六「證據資料」欄所示 通訊監察譯文等證據在卷可稽，暨如附表七編號三、五、九 、十、一三所示毒品、行動電話、販毒所得現金8萬4,200元 等物扣案可證，其中編號三、五所示毒品經鑑定結果，確均 含有愷他命成分等情，亦有卷附交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書足憑（毒品鑑定結果、證據卷頁，詳如附表 七編號三、五「備註」欄所載）。
⒉又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，被告黃泰源復供承其販賣毒品每 100公克可賺3、4,000 元等情（見原審訴字卷一第86頁），則其販賣毒品予上開購 毒者，客觀上確有獲利，而潘鈺亢、被告陳光弘、陳振漢、 呂嘉威亦從中獲取每次100元或150元不等之價金作為報酬， 足見被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、潘鈺亢販賣毒 品，確有從中營利之意圖。至被告游竣逢雖未實際分得任何 價金而無犯罪所得，然其明知被告黃泰源販賣毒品予呂嘉威 以牟利，仍聽從被告黃泰源指示，於附表六所示時、地代為 交付毒品予呂嘉威並向呂嘉威收取價金後轉交被告黃泰源， 則其有為被告黃泰源營利之意圖，其與被告黃泰源間就附表 六所載販賣毒品予呂嘉威之事，已有犯意聯絡及行為分擔， 至為明確，要非僅單純幫助被告黃泰源販賣，自應負共同正 犯之責，其本身縱無實際利得，仍無礙於其共同營利意圖及 販毒犯意聯絡之認定，其於本院審理時翻異前詞，改稱：僅 幫忙被告黃泰源轉交毒品及代收價金而已，主觀上絕無販賣 圖利之意，應成立幫助犯云云，自不足採。
⒊至起訴書附表四編號17與編號16（即本判決附表四編號九九 ）所載販毒者、購毒者、販賣時間、毒品種類、價格等，俱 屬相同，僅販賣地點不同，起訴書附表四編號66與編號33（ 即本判決附表四編號四）所載販毒者、購毒者、販賣時間、 毒品種類、價格等，亦均相同，僅販賣地點不同，衡諸常情 ，販毒者與購毒者當無於同一時間在不同地點交易毒品之可 能，檢察官於原審審理時亦表明：起訴書附表四編號17部分 ，與編號16重覆而係誤植；編號66部分，則與編號33係同一 犯罪事實，應予刪除等語（見原審訴字卷二第 218頁背面之 檢察官補充理由書、原審訴字卷四第78頁正、反面之原審審 判筆錄），是起訴書附表四編號17、66部分，當屬誤載（亦 即與前開經本院認定有罪之起訴書附表四編號16、33部分〈 即本判決附表四編號九九、四部分〉係重覆記載），附此敘 明。
㈡事實欄三部分：
此部分事實，業據被告黃泰源坦承不諱（見原審訴字卷二第 4頁背面、原審訴字卷四第128頁背面、本院卷一第 375頁、 本院卷二第37頁），並有如附表七編號一所示神仙水 8瓶扣 案可證，而該等藥水經鑑定結果，其中 5瓶確均含有第二級 毒品「伽瑪羥基丁酸」成分，另 3瓶則均含有第二級毒品「 3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮」成分等情，有內政部警政署 刑事警察局鑑定書在卷可參（毒品鑑定結果、證據卷頁，詳 如附表七編號一「備註」欄所載），故被告黃泰源持有上開 第二級毒品共8瓶之事實，已堪認定。
㈢事實欄四部分：
此部分事實，業據被告黃泰源坦承不諱（見原審訴字卷二第 4 頁背面、原審訴字卷四第128頁背面、本院卷一第375頁、 本院卷二第37頁），並經毒品受讓者潘鈺亢證述屬實（見偵 字第1466號卷十四第 214、223至224頁），且有在被告黃泰 源處查獲之附表七編號四所示神仙水 7瓶及在潘鈺亢處查獲 之附表七編號二十所示神仙水1瓶扣案可證，而該等藥水8瓶 經鑑定結果，確均含有第二級毒品「伽瑪羥基丁酸」及第三 級毒品愷他命、「4-甲基甲基卡西酮」等成分（毒品鑑定結 果、證據卷頁，詳如附表七編號四、二十「備註」欄所載） ，故被告黃泰源持有上開毒品共8瓶、而後轉讓其中1瓶予潘 鈺亢之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、 呂嘉威、游竣逢犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律適用之理由：
㈠查被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣逢行為後， 毒品危害防制條例第4條第3項業於 104年2月4日修正公布， 同年月6日生效，其法定刑由「5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700萬元以下罰金」，修正為「7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 700萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之 規定，對被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣逢較 為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之 舊法論處。
㈡又被告黃泰源行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月 2 日修正公布，同年月4日生效，其法定刑由「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 5,000萬元以下罰金」，比較新舊法 ，適用修正前之規定，對被告黃泰源較為有利，依刑法第 2 條第 1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。再查「 伽瑪羥基丁酸」雖屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品， 但亦經行政院於90年 3月23日以台90衛字第016828號公告列
為第二級管制藥品，因行政院衛生署管制藥品管理局並無核 准含「伽瑪羥基丁酸」之藥品許可證，該藥品在我國並無合 法醫療用途，而屬藥事法所稱之禁藥。另愷他命雖屬毒品危 害防制條例所列之第三級毒品，但亦經行政院於91年2月8日 以台衛字第0910005385號公告列為第三級管制藥品。又第三 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定， 應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品 管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 有該局98年 6月25日管證字第0980005953號函為憑，故如非 依上開程序製造之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明被 告黃泰源所持有、轉讓之愷他命係自國外走私輸入（按如係 未經核准擅自輸入則屬禁藥），則依經驗法則，足認被告黃 泰源所持有、轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛 ，被告黃泰源就此自難諉稱不知。又明知為偽藥或禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥 （即愷他命）、禁藥（即「伽瑪羥基丁酸」）而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項、 第3項之轉讓第二、三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥、禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後、104年12月 2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定本 刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第 8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪 之法定本刑（轉讓第二級毒品罪為6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金；轉讓第三級毒品罪為 3年以下有 期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓「伽瑪羥基 丁酸」之第二級毒品、愷他命之第三級毒品，除轉讓達一定 數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂 定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款、 第 3款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上、第三級毒 品達淨重20公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條各有加 重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外 ，均應依104年12月2日修正前藥事法第83條第 1項之規定處 斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962
號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。本案被告黃泰 源於事實欄四、㈡所示時、地轉讓「伽瑪羥基丁酸」、愷他 命之數量，既未達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項 所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2 款、第 3款規定之淨重10公克、20公克以上，且轉讓之對象 潘鈺亢又非未成年人，自應認此部分尚無毒品危害防制條例 第8條第6項、第 9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆 諸前揭說明，被告黃泰源轉讓「伽瑪羥基丁酸」、愷他命之 行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第 1項之規定處斷 。
㈢核被告黃泰源前揭事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共 322罪）， 事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有 第二級毒品罪，事實欄四所為，則係犯毒品危害防制條例第 11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、修正前 藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥、禁藥罪；被告陳光弘前揭 事實欄一、㈡、㈥所為（共86罪）、被告陳振漢前揭事實欄 一、㈢、㈥、㈦所為（共91罪）、被告呂嘉威前揭事實欄一 、㈤所為（共7罪）、暨被告游竣逢前揭事實欄二所為（共2 罪），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。公訴意旨認被告黃泰源轉讓含有禁藥「伽瑪羥 基丁酸」之藥水予潘鈺亢，應依毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪論處云云（起訴書誤載此部分所犯法 條為同條第 3項之轉讓第三級毒品罪，業經檢察官於原審審 理時陳明更正在卷，見原審訴字卷二第 104頁），尚有未洽 ，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法 變更起訴法條。被告黃泰源持有第三級毒品愷他命純質淨重 20公克以上（包括前揭事實欄一、二所示已賣出之部分及販 賣後所剩餘之附表七編號三、五部分）之低度行為，應為販 賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪；至被告 陳光弘、陳振漢、呂嘉威、游竣逢各次販賣前所持有第三級 毒品愷他命之數量，既查無證據足認已達純質淨重20公克以 上，自無持有行為應為販賣行為所吸收不另論罪之問題。另 藥事法對於持有偽藥、禁藥之行為，既未設處罰規定，自亦 無轉讓前持有偽藥、禁藥之低度行為為轉讓偽藥、禁藥行為 所吸收不另論罪之問題。
㈣被告黃泰源與陳光弘間就事實欄一、㈡（即附表二編號一、 三至七三、七五、七七至八五）所示犯行、被告黃泰源與陳 振漢間就事實欄一、㈢（即附表三編號一至二三、二五至八 七）所示犯行、被告黃泰源與潘鈺亢間就事實欄一、㈣（即
附表一編號一六、附表四編號一至五十、五二至一０三）所 示犯行、被告黃泰源與呂嘉威間就事實欄一、㈤（即附表五 ）所示犯行、被告黃泰源與陳光弘、陳振漢間就事實欄一、 ㈥（即附表二編號二、七四、七六、附表三編號二四）所示 犯行、被告黃泰源與陳振漢、潘鈺亢間就事實欄一、㈦（即 附表四編號五一）所示犯行、被告黃泰源與游竣逢間就事實 欄二（即附表六）所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈤被告黃泰源於事實欄四、㈡所示時、地以一行為同時轉讓含 有上開禁藥、偽藥等成分之藥水 1瓶予潘鈺亢，而觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之 轉讓禁藥罪處斷。
㈥被告黃泰源所犯上開 325罪間、被告陳光弘所犯上開86罪間 、被告陳振漢所犯上開91罪間、被告呂嘉威所犯上開 7罪間 、被告游竣逢所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。
㈦公訴意旨雖未敘及被告黃泰源於前揭事實欄四、㈡所示時、 地轉讓予潘鈺亢之含有第二級毒品「伽瑪羥基丁酸」成分之 神仙水 1瓶，尚同時含有偽藥愷他命、「4-甲基甲基卡西酮 」等第三級毒品成分，然此部分事實與本案起訴經論罪之被 告黃泰源轉讓第二級毒品「伽瑪羥基丁酸」禁藥部分，係想 像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併 予審究。
㈧關於刑之減輕：
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⑴被告黃泰源就附表一編號四、六、一一、一三、一八、二 十至二四、二八、三二、三五、三六所示販賣第三級毒品 犯行，被告陳光弘就附表二編號一至一二、一四至二一、 二三、二四、二七、二九至三一、三三至四五、四七至五 十、五二、五四、五六至六八、七十至七二、七六、七七 、七九、八二、八三、八五所示販賣第三級毒品犯行，被 告陳振漢就附表三編號二至七、十至一六、一八、一九、 二二、二三、二五至三二、三四、三五、三九、四一至四 四、四六、五一至五八、六十、六一、六四至六七、七十 、七一、七三至八六所示販賣第三級毒品犯行，被告呂嘉 威就附表五編號一至五、七所示販賣第三級毒品犯行，被 告游竣逢就附表六所示販賣第三級毒品犯行，於偵審中皆 已自白（見上述附表編號「證據資料」欄所示），均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑵被告黃泰源就附表一編號一、三、五、七至十、一二、一
四、一六、一七、一九、二六、二九、三十、三三、三四 、三七至三九、附表二至六所示販賣第三級毒品犯行，被 告陳光弘就附表二編號一三、二二、二五、二六、二八、 三二、四六、五一、五三、五五、六九、七三至七五、七 八、八十、八一、八四、附表三編號二四所示販賣第三級 毒品犯行，被告陳振漢就附表二編號二、七四、七六、附 表三編號一、八、九、一七、二十、二一、二四、三三、 三六至三八、四十、四五、四七至五十、五九、六二、六 三、六八、六九、附表四編號五一所示販賣第三級毒品犯 行，被告呂嘉威就附表五編號六所示販賣第三級毒品犯行 ，於偵查階段雖未自白，然係因司法警察及檢察官未曾針 對此部分犯罪事實進行詢問、訊問，致使被告黃泰源、陳 光弘、陳振漢、呂嘉威無從就此部分之犯罪事實為自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會；於此情形，倘認被告黃泰 源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威於嗣後之審判中就此部分之 犯罪事實為自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理 之平，從而，被告黃泰源、陳光弘、陳振漢、呂嘉威就此 部分犯罪事實，既均已於審判中自白（見上述附表編號「 證據資料」欄所示），自均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
⑶被告黃泰源就附表一編號一五、二五、二七、三一所示販 賣第三級毒品犯行，雖於偵查之初否認犯行，然於103年3 月26日偵查中，除向檢察官表明其就先前業已坦承之販賣 毒品事實依然坦承之外，更於嗣後檢察官訊問其有何補充 時，供稱：「我願意坦承全部的犯罪事實」等語（見 103 年度偵字第 113號卷第64頁），足認其已就上開部分之犯 罪事實自白不諱，自亦應適用前開規定減輕其刑。 ⑷至被告陳振漢就附表三編號七二、八七所示販賣第三級毒 品部分，於偵查中否認犯行，自無上開減刑寬典之適用。 另被告黃泰源前開事實欄三所示持有第二級毒品、事實欄 四、㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，既 分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之罪，自 無適用同條例第17條第 2項規定減輕其刑之餘地。至被告 黃泰源轉讓禁藥之犯罪事實，既係依藥事法第83條第 1項 規定論處，基於法律一體適用之原則，縱其於偵審中自白 此部分犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第 2項規 定減輕其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項之部分： 被告陳光弘、呂嘉威及游竣逢所為上開共同販毒犯行，均係 偵查機關在實施通訊監察時即已得知，此有卷附通訊監察譯
文及被告陳光弘、呂嘉威、游竣逢警詢筆錄可參，且經原審 函詢臺灣桃園地方法院檢察署，亦據該署覆稱：本案並無因 被告陳光弘之供述而查獲毒品來源，亦無因被告呂嘉威之供 述而查獲其他共犯或正犯等情，有該署函文在卷可稽（見原 審訴字卷二第124頁、原審訴字卷三第1頁），自無適用毒品 危害防制條例第17條第 1項規定之餘地，被告陳光弘、呂嘉 威、游竣逢所辯應依該項規定減輕其刑云云，顯屬無據。 ⒊關於刑法第59條之適用：
⑴關於被告呂嘉威、游竣逢部分：
被告呂嘉威、游竣逢販賣第三級毒品，所為固戕害他人身 心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟其等因係被告 黃泰源之毒品買家（購毒者）而臨時受被告黃泰源之託代 為交付毒品予其他購毒者，參與販毒次數及各次販賣數量 均不多，被告呂嘉威從中獲利甚微，被告游竣逢甚且全無 實際利得，其等 2人顯與經常性、長期性之販毒者有別， 惡性、犯罪情節及危害社會之程度較輕，其等之販賣罪行 縱有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，其法定最輕本刑 仍失之過重，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同 情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就被 告呂嘉威如附表五、被告游竣逢如附表六所示販賣第三級