臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2870號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳翰毅
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院106
年度訴字第102號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署105年度調偵字第2413號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳翰毅與張芷樺（所涉殺人未遂罪嫌，另經檢察官為不起訴 處分確定）為朋友關係，張芷樺於民國105 年4 月17日晚間 9 時許，與劉家宏之女友（起訴書誤載為劉家宏之女，應予 更正）陳素卿相約在劉家宏位於新北市○○區○○路000 ○ 0 號之住處樓下聊天，陳翰毅應張芷樺之請求駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車搭載張芷樺前往上址，陳翰毅因認劉 家宏在上址巷口辱罵其「你娘雞掰」等語，遂心生不滿，而 在臺北市內湖區向相約用餐之友人王冠羿述及上情並商討教 訓劉家宏等事宜。嗣於同日晚間11時9 分許，陳翰毅駕駛上 開自用小客車搭載王冠羿偕同張芷樺返抵劉家宏上址住處附 近，陳翰毅即要求張芷樺致電陳素卿請劉家宏下樓說明。於 同日晚間11時28分許，陳翰毅、王冠羿（所涉傷害罪業經原 審判處罪刑確定）見劉家宏現身，竟基於傷害人身體之犯意 聯絡，分持長刀、木劍追砍劉家宏，劉家宏見狀即往新北市 板橋區新海橋方向奔逃，然在新北市板橋區新海路與裕民街 口為陳翰毅、王冠羿所追及，陳翰毅持長刀揮砍劉家宏之右 手臂、右手掌，王冠羿亦持木劍毆擊劉家宏之左手臂等處， 致劉家宏受有右前臂撕裂傷6公分併肌腱斷裂、右手5公分及 3.1公分撕裂傷、右橈骨骨折、左上臂及左前臂擦傷等傷害 。
二、案經劉家宏訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據 等），被告、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序、審理 時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據 等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見原審卷第146至154頁，本院卷第84至86
、118至120頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引 用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳翰毅所為上開傷害犯行，業據被告於警詢、偵訊、原 審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字卷第14、15、 72至74頁，原審卷第105、153頁，本院卷第86至88、121頁 ），並經同案被告王冠羿於警詢、偵訊、原審準備程序、審 理時證述明確，亦核與證人張芷樺、陳素卿於警詢、偵訊及 證人即告訴人劉家宏於警詢、偵訊、原審審理時證述之情節 大致相符（見偵字卷第9、10、18、19、21至26、52、53、5 7至62、69至72頁，原審卷第33、137至144、153頁），並有 新北市立聯合醫院驗傷診斷書、亞東紀念醫院診斷證明書暨 病歷資料各乙份、監視錄影畫面翻拍照片6張及被告2人影像 比對照片2份在卷可稽（見偵字卷第28至32頁，原審卷第51 至92頁），是被告之任意性自白核有上開各項證據可資佐證 ，堪信為真實。
二、公訴人雖認被告陳翰毅係基於殺人之犯意，而為砍殺告訴人 之行為，其所為應屬殺人未遂等語。惟按刑法上殺人未遂、 重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何 ，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害 之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與 多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之 兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定 之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷 害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下 手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第13 09號判例、同院77年度台上字第4246號、90年度台上字第18 97號、93年度台上字第618 號判決意旨參照）。又殺人罪之 成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺 乏此種故意，僅在使其成為傷，而結果致普通傷害者，衹與 傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，亦有最高法院48 年台上字第33號判例要旨可按。是行為人於行為當時，主觀 上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應 斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯 表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、 衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動 機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優
劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情 形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社 會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。經查： ㈠被告陳翰毅與告訴人互不相識，於105 年4 月17日案發前未 曾交談，亦無任何怨隙等情，業據被告陳翰毅供陳在卷（見 原審卷第105頁），核與證人即告訴人劉家宏於警詢中陳稱 ：我只認識張芷樺，前幾天有與張芷樺發生口角，而我和被 告陳翰毅素不相識，亦無恩怨等語相符（見偵字卷第23、24 頁）；又證人張芷樺於偵訊時亦具結證稱：案發前幾日告訴 人與女友陳素卿吵架，陳素卿有至我家居住，期間告訴人曾 酒醉持刀至我家按門鈴找陳素卿，案發當日係陳素卿致電表 示告訴人要向我道歉，我恰與陳翰毅相約出門，即請陳翰毅 載我過去，到場後我與陳素卿聊天，而告訴人即與另1名男 子在萊爾富便利商店前一直喝酒說話，後來我說不等了，坐 上副駕駛座，劉家宏即走到我旁邊，口氣不佳向陳翰毅說「 你看什麼（台語）」之類的話，嗣陳翰毅越想越生氣，要我 打電話給陳素卿，問劉家宏為何要罵他等語（見偵字卷第69 、70頁）。堪認案發當日被告陳翰毅與告訴人除因口角細故 有一時不快外，渠等間並無難解之怨恨仇隙，若謂被告陳翰 毅即因此萌生殺害告訴人之犯意，尚嫌速斷。
㈡復經原審勘驗路口現場監視錄影畫面，其內容顯示：開啟「 DVR_CAM05_2016_04_17_23_27_04_720」檔案，⑴播放時間 23: 28: 50秒許，告訴人著夾腳托鞋，自畫面右上方往畫面 中下方奔跑，陳翰毅緊追告訴人，右手持長刀橫揮告訴人背 部，王冠羿則緊隨陳翰毅後方；⑵播放時間23: 28: 51 秒 許，告訴人右半身轉向陳翰毅，陳翰毅持長刀與告訴人對峙 ，告訴人不斷後退，王冠羿亦持木劍在陳翰毅左後方；⑶播 放時間23: 28:52秒許，陳翰毅右手連2次高舉長刀朝告訴人 揮舞，告訴人則持續朝畫面下方退後；⑷播放時間23 :28: 53秒許，陳翰毅右手高舉長刀朝告訴人身體右方揮下，告訴 人雙手則呈推擋姿勢，並朝畫面下方後退；⑸播放時間23: 28: 54至23: 28: 59秒許，告訴人躲至畫面右下角鏡頭外， 陳翰毅右手持長刀持續朝畫面右下角處用力揮劈2次，王冠 羿則在畫面下方走動；⑹播放時間23:29:10至23: 29: 12秒 許，被告2人自畫面右下角朝畫面左方走去，陳翰毅突轉身 持長刀指向畫面右下角處，嗣衝向畫面右下角用力揮砍1次 ；王冠羿則向前走出鏡頭；⑺播放時間23: 29: 32秒許，陳 翰毅自畫面右下方往畫面左方走去，直到檔案結束均未再見 陳翰毅、王冠羿二人及告訴人身影等情，有卷附勘驗筆錄暨 擷取照片可參（見原審卷第133、134、161至171頁）。證人
即告訴人劉家宏於原審審理中亦證稱：我一下樓就見到被告 等人拿東西衝過來，我轉身就跑，背部有遭刀背（並非木劍 ）砍到的感覺，嗣被告陳翰毅追上我，持長約60公分之刀子 砍我多下，造成我右手手臂、手指受有撕裂傷，王冠羿則持 木劍攻擊我的手臂，我係在監視器鏡頭拍攝未及之處受傷等 語（見原審卷第137至145頁）。由此可知，被告陳翰毅於追 逐告訴人過程中，雖曾持刀揮向告訴人背部，然係以「刀背 」部分砍擊告訴人，倘被告陳翰毅有意致告訴人於死，其應 會直接尖銳、鋒利之刀鋒處劈砍告訴人，而非以較鈍而無殺 傷力之刀背處碰觸告訴人。再者，衡以被告陳翰毅所持刀具 長達60公分，王冠羿亦持木劍在旁，告訴人則手無寸鐵，另 無他人在旁幫援，被告與同案被告王冠羿佔盡攻擊優勢，若 被告陳翰毅有致告訴人於死之殺意，自可利用人數優勢壓制 告訴人，並持長刀猛烈刺透告訴人之頭部、頸部、胸腔或腹 部等易造成人體臟器受損之致命部位，此時，告訴人之傷勢 豈可能僅集中在右手之四肢部分；況參以告訴人上開傷勢之 型態，係骨折或為「撕裂傷」，並無因刀刃深入體內而有可 能立即致生命危險之「穿刺傷」，顯見被告陳翰毅持用上開 金屬材質、具殺傷力之長刀時，並未奮力以將刀刃深入體內 、極易造成人體臟器受損之「刺擊」方式攻擊告訴人，反係 以較具恫嚇意味之「揮砍」方式為之，故被告陳翰毅辯稱其 僅基於傷害告訴人之故意，而無致告訴人於死之殺意或不確 定故意，尚非全然無稽。
㈢再者，證人即告訴人劉家宏於偵訊、原審審理時復證稱：被 告2人離開後，我就拿衣服把傷口包起來，繞了一圈後才走 回去，返回住家樓下時，遇到女友陳素卿才體力不支快要昏 倒等語（見偵字卷第59頁，原審卷第139、141頁）；又告訴 人後於104年4月18日凌晨1時許至亞東紀念醫院急診就醫時 ，意識仍為清楚、活動力正常，有該院護理評估紀錄在卷可 佐（見原審卷第91頁），足見被告陳翰毅係在告訴人仍為清 醒，尚可行走站立之狀態時即先行離去，而告訴人當時傷勢 亦未達危及生命之程度等情，是苟被告陳翰毅意在致告訴人 於死，自可乘告訴人業已受傷流血又居於劣勢之情形，繼續 持長刀揮擊或戳刺告訴人之要害，至死方休，豈可能僅及告 訴人之右手即主動罷手，益徵被告陳翰毅並無致告訴人死之 欲意，甚屬灼然。
㈣告訴人雖曾表示被告陳翰毅係持長刀由上而下朝其頭部揮砍 ，其用右手阻擋，手部骨頭遂被削去一塊等語，檢察官據此 主張被告陳翰毅有殺人之故意乙節。惟此為被告陳翰毅所否 認，並辯稱：我僅欲教訓告訴人，要砍告訴人的手，並非他
的頭等語；復參以本件路口監視錄影畫面勘驗內容，可見被 告陳翰毅於追逐及追及告訴人之過程，多次高舉長刀在空揮 舞，或猛力朝告訴人身軀之左外側或右外側揮砍，而非砍向 告訴人之身體中央處，有路口監視錄影擷取照片附卷可參（ 見原審卷第164至167、176、177頁），顯見其揮砍舉動多僅 具恫嚇之意味甚明。又證人即告訴人於原審審理中證稱：當 時陳翰毅有拿刀往我頭部由上往下砍，但我用手去擋，他是 在我右前方砍的等語（原審卷第144至145頁），是被告陳翰 毅斯時既站在告訴人右前方，而非正前方，該長刀之刀尖自 可能因現場混亂、人員移動而指向告訴人之頭部，尚難遽認 被告陳翰毅係以告訴人之頭部要害部位為其揮砍之目標。況 衡以被告陳翰毅持長約60公分之刀具，其由上往下之揮擊力 道亦甚猛烈，倘其欲揮砍告訴人之頭部，告訴人縱伸手防禦 ，亦難信可有效阻擋被告陳翰毅之攻勢，而告訴人頭部未嚴 重受創之理，亦同堪判斷被告陳翰毅所辯當時僅為傷害告訴 人之手部等語，應非子虛。
㈤綜上所析，綜觀被告陳翰毅與告訴人之關係、行為前所受之 刺激、衝突起因、攻擊告訴人之身體部位、行為時之態度、 告訴人受傷之情形等情，僅足認定被告陳翰毅主觀上有傷害 人身體之故意，然無從證明被告陳翰毅確係基於殺人之直接 故意或不確定故意而犯本案，檢察官認被告陳翰毅行為時有 殺人之不確定故意云云，容有誤會。
三、綜上所陳，本案事證明確，被告共同傷害犯行堪可認定，應 依法論科。
四、核被告陳翰毅所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察 官起訴認被告陳翰毅係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪，容有未洽，惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事 實同一，僅是主觀犯意有所不同，是法院已告知可能涉及之 傷害罪名，充分保障被告之防禦權，被告及辯護人並能為實 質之辯護（見本院卷第82、117、121頁），爰依刑事訴訟法 第300條規定，變更起訴法條。又被告陳翰毅就上開傷害告 訴人之犯行，與同案被告王冠羿有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
五、原審以被告陳翰毅所犯罪證明確，適用刑事訴訟法第300條 、刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告陳翰毅僅因與告訴人口角細故，不思理性溝通， 反邀集同案被告王冠羿一同前往尋釁，並分持長刀、木劍揮 砍、毆打手無寸鐵之告訴人，共同造成告訴人受有上揭傷害 ，並嚴重危害社會治安，足見其漠視他人權利，自我克制能
力及法治觀念顯有不足，並念及其犯後坦承犯行，尚知悔悟 ，未能與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人所受損害等犯後 態度，兼衡其係主要謀議策畫者，另其持長刀攻擊之犯罪手 段，並考量被告為高職肄業之智識程度、職業送貨司機，家 庭經濟為勉持之生活狀況及告訴人所受傷害程度等一切情狀 ，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。至於未 扣案犯罪工具不予沒收部分，亦說明被告表示已丟棄不知去 向，並無證據資料足資證明該長刀及木劍仍現實存在，核此 物品非屬法定應為義務沒收之違禁物，亦欠缺刑法上之重要 性，爰不予宣告沒收或追徵價額。核其認事用法，並無違誤 ，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求提起上訴，雖主張被 告犯案手法兇殘、迄未與告訴人和解、賠償損害，原審僅量 處有期徒刑6月，顯屬過輕等語，惟原判決已詳述其量刑理 由，業如前述，並沒有逾越罪刑相當原則，也沒有違比例原 則，檢察官上訴所持理由，均業經法院在量刑時予加考量， 是檢察官上訴主張應從重量刑乙節，並無理由。相對的，被 告答辯要旨雖主張欲與告訴人和解，請求重輕量刑乙節，惟 被告雖於本院審理時已與告訴人達成和解，答應願賠償告訴 人新台幣20萬元，並約定於107年3月1日前全數給付完畢， 惟被告因另案在押，並無支付款項能力，其雖表示欲委託親 友處理，惟親友亦未能替其支付上開和解款項，有本院公務 電話紀錄存卷可稽(見本院卷第124、128頁)，告訴人於本院 審理時並擔心而直言表示：若未收到款項將不知如何是好等 語（見本院卷第122頁），這樣的聲音本院已聽到了，不會 因為被告表面上與告訴人和解，即因之刻意減輕刑度，併予 敘明。綜上，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴 。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。