臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2775號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳文宏
選任辯護人 劉家榮律師
被 告 鄭嘉宏
選任辯護人 詹豐吉律師（法律扶助）
曾冠潤律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105年度重訴字第20號，中華民國106年8月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第104
83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳文宏運輸第二級毒品，處有期徒刑參年。
鄭嘉宏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、鄭嘉宏前曾於民國98年間因詐欺及偽造文書等案件，經本院 以98 年度上訴字第2779號案件分別判處有期徒刑11月及3月 ，經定應執行刑為有期徒刑1年1月，於100年5月25日執行完 畢，猶不知悔改，與陳文宏為朋友關係，陳文宏明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級 毒品，不得持有及運輸，竟基於運輸第二級毒品之犯意，於 105年4月2 日邀同原不知情之鄭嘉宏偕同其北上，並攜帶前 因不詳原因持有之第二級毒品，自其屏東縣○○鄉○○村○ ○巷00號住處外出，嗣與鄭嘉宏會合後，向鄭嘉宏借用側背 包放置上開毒品，而於同日下午自左營高鐵站搭乘高鐵至板 橋高鐵站，搭乘計程車前往「德玄宮」而運輸上開毒品，嗣 當日搭乘計程車前往「德玄宮」之路途中，經陳文宏於車上 告知鄭嘉宏上開放置之物品係第二級毒品甲基安非他命後， 鄭嘉宏明知其所持有之第二級毒品已逾純質淨重20公克以上 之重量，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公 克以上之犯意，於抵達「德玄宮」賭場前對面路邊下車後， 仍持有上開第二級毒品甲基安非他命，徒步與陳文宏走向「 德玄宮」，因不知該處正由員警在內搜索，於走至「德玄宮 」門口香爐處欲進門時，遭在內員警上前攔查，陳文宏於警 員發覺其係運輸毒品之犯罪嫌疑人前，即向警員自首而接受
裁判，當場在其委由鄭嘉宏持有之側背包內，扣得附表所示 之第二毒品甲基安非他命（含包裝袋3個），始悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判 決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之 爭執（見本院卷第153 頁、第271頁至第272頁），是本院審 酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。二、扣案如附表所示之第二級毒品有證據能力： ㈠按令狀搜索之對象，係指被告、犯罪嫌疑人或第三人。搜索 之範圍，係指被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電 磁紀錄及住宅或其他處所。令狀搜索之對象亦應具體、特定 否則，縱偵查機關有搜索票，然卻對於搜索票所記載受搜索 對象以外之其他人執行搜索時，該搜索行為即屬違法之搜索 。因此，令狀搜索中關於受搜索人之記載，係就被國家干預 基本權之人的範圍特定，以限制偵查犯罪之手段應在所必要 之最小限度內始得為之，當偵查機關逾越上開具體、特定受 搜索人之範圍外，而對於非搜索票所記載之人為搜索之行為 ，即屬違法之搜索。次按我國刑事訴訟法第131條之1規定： 「搜索，經被搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索令狀 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」 。同意搜索之要件包括：
1.實施之主體：同意搜索之實施主體，係刑事訴訟法第128 條 之2 所稱之人員，即檢察官、檢察事務官、協助偵查之司法 警察官或受檢察官指揮之司法警察，執行人員於實施同意搜 索時應出示證件。
2.實施之對象：實施搜索之對象包括被告、犯罪嫌疑人及第三 人，且應有「相當理由」（probable cause）足以發現證據 而言。從法條內涵之填補及限制同意搜索之角度，不得恣意
對無相當理由足信得取得證據之人的住居所或其財產實施同 意搜索，蓋以搜索所干預者，乃人民在憲法上之基本權，就 立法政策而言，有可能招致檢警以同意之名行違法搜索之實 ，因此，自應以「相當理由」作為是否發動搜索之限制，以 作為偵查犯罪與保障基本權之衡量基準。至於判斷基準，應 由法院就一般客觀上合理、有經驗及專業能力之警員，以該 警員所知之事實及情況，並有合理可信之訊息，足使其相信 有搜索之相當理由，作為認定是否符合同意搜索之依據，並 非純以警員主觀上之預想作為判斷之內容。
3.自願性同意：執法人員所為之搜索須經被搜索人之「自願性 同意」，苟僅有同意，然非出於自願性，因此所為之搜索行 為亦屬違法。自願性同意係指被搜索人意識健全並有是非辨 別能力（Voluntary and intelligent），得完全自我決定 同意或拒絕搜索，並且明白同意之法律效果而言。意志是否 出於「自願性」，應以社會上一般人之通常觀念，立於被搜 索人之角度「綜合一切情狀」（Totality of the Circumsta nces）予以認定，倘偵查機關出示搜索票使被搜索人誤認偵 查機關得執行搜索行為，縱再經同意搜索，亦難認為係出於 自願性之同意搜索。另外，判斷被搜索人是否出於自願性同 意，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被搜索人業 已處於意思自由受到影響之情形下所為，雖其有簽立同意書 ，仍難謂被搜索人已基於自願性同意。惟如何判斷被搜索人 有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被 搜索人有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受 到某種程度之誤解或壓抑，且該外在或內在因素相較於其他 外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除去該因素之影響 ，即可使被搜索人拒絕同意搜索而定。
4.實施之範圍：指被搜索人之身體及其外部、物件、電磁紀錄 及住宅或其他處所，如經其自願性之同意，在其同意之範圍 內，得由執法人員實施搜索以保全證據，惟該搜索行為仍應 限於「客觀合理」（Objective Reasonabl eness）之範圍 。
㈡經查：
1.證人即當日查獲之員警熊瑋晟於本院審理時證稱：「（本案 105年3月30日的搜索票上面記載案由是賭博，你能不能記得 當天是為了賭博的案件或者是有其他的情資？）當初是前往 搜索是針對賭博的部分。（新北市○○區○○路○段00巷00 號是一個「德玄宮」是嗎？）是。（搜索票上面記載的受搜 索人姓名為謝汝南，本案謝汝南有無被查獲？）印象中是有 。（謝汝南有無被移送？）移送毒品，因為現場有查到毒品
。（在前往本案搜索之前你認識被告陳文宏？）完全不認識 。（在查獲本件被告陳文宏持有毒品之前，有無任何情資足 以讓你們懷疑被告陳文宏有持有毒品的罪？）如果針對他個 人是沒有相關的情資。」等語大致相符（見本院卷第269 頁 至第270頁）。
2.另證人即當日查獲之員警林文華於本院審理時證稱：「當時 我們在「德玄宮」執行搜索，我們分局因為『德玄宮』宮主 賭博案去搜索，在搜索過程，被告二人搭著計程車過來，我 站在『德玄宮』前面，我清楚看到被告二人搭著計程車過來 ，我看到被告二人要從『德玄宮』側門走進賭博場所，當時 我和同事看到他走近以後，我們表明身分要盤查他，被告二 人當時都有攜帶背著側背包，我們要看的時候，被告問我們 有沒有搜索票，我們說有搜索票，請人送過來，他們才打開 願意讓我們看他們的物品，我們在鄭嘉宏的側背包裡面有查 獲到3公斤的甲基安非他命。（你們有什麼根據及理由要盤 查被告二人？）因為當時我們正在執行搜索中，被告二人已 經從『德玄宮』側門踏進我們執行搜索的場所，『德玄宮』 是賭博場所聚賭民眾，我們才會要求觀看他們攜帶的背包。 （你們警方事先對被告二人有沒有其他犯罪的懷疑或事證？ ）還沒到之前，還沒有，只是因為他們要走進賭博場所，所 以我們才要求搜索他們。（當時你在盤查被告二人時，被告 陳文宏或鄭嘉宏有沒有先告訴你，鄭嘉宏的背包裡面有毒品 ？）沒有。（在你請他們打開背包的時候，被告陳文宏或鄭 嘉宏有沒有跟你說那個毒品是誰的？）打開之後，當場我們 有問他毒品是誰的，陳文宏說他之前賭博，別人賭輸拿給他 的抵押品，他是今天拿來換錢回來。（陳文宏或鄭嘉宏當時 被盤查時，有沒有跟你說從哪邊把毒品帶上來的？）我們有 問他毒品從哪邊帶上來，陳文宏說他去找鄭嘉宏，再從台南 一起搭高鐵上來。（你發現被告二人從計程車下車之後，就 是往「德玄宮」側門進去，你為何懷疑他們？）因為「德玄 宮」側門就是賭場出入口。（你當時是懷疑他們就是要去賭 場賭博的人？）對。（按照你們正常的執行程序的話，你在 請當事人打開皮包的時候，是否會問裡面有無違禁物？）對 ，我們當時有問他包包裡面是什麼東西？（兩位被告怎麼回 答？）他們倆個都是堅持說，如果我們要看他們的包包，說 一定要有搜索票。（陳文宏說你們在搜索票還沒有拿來之前 ，他們就有說袋子裡面是毒品，然後你們提示搜索票之後， 他就把毒品給你們看，而且讓你們扣案？）我們還沒有打開 他的袋子之前，陳文宏並沒有說袋子裡面是毒品，我們還以 為是槍。」等語（見本院卷第332頁至第337頁）。
3.依上開證據詳加以參，本案員警係依線報得知「德玄宮」係 賭場而於查獲當日持搜索票前往該址查緝賭博等案件，嗣於 到場搜索時，發現被告陳文宏、鄭嘉宏搭計程車前來該處欲 進入屋內，而對被告2 人搜索並查獲上開扣案毒品等情，有 搜索扣押筆錄共2 份、現場查獲照片13張、扣案之甲基安非 他命3包等在卷可稽（見偵查卷第28 頁至第38頁、第41頁至 第47頁、第149頁至150頁、第157頁），故上情應堪認定。 4.然查，上開搜索票所得搜索之對象為謝汝南，並非本案之被 告2 人乙節，亦有臺灣新北地方法院105年聲搜字695號搜索 票在卷可稽（見偵查卷第28頁），警員自不得以其持有搜索 票即可命被告鄭嘉宏接受警員之搜索，蓋以該搜索票所得搜 索者，僅限於搜索票上所記載具體、特定之對象即謝汝南， 並非本案之被告2 人；雖本案被告鄭嘉宏於警員提示上開搜 索票後，另有簽署同意搜索之同意書等情，亦有新北市政府 警察局中和第一分局自願受搜索同意書（見偵查卷第29 頁） ，惟本案被告鄭嘉宏既係因警員提示謝汝南之搜索票而誤以 為警員可對之進行搜索，其意志業已因警員提示前揭搜索票 之因素而受到干擾，而該因素居於重要性之地位可決定被告 是否願意讓警員執行搜索，倘被告鄭嘉宏知悉警員縱持有該 搜索票，亦不得對其執行搜索，依一般社會通念判斷，自會 拒絕此一違法之搜索；準此，自難以被告鄭嘉宏有簽署上揭 同意搜索之同意書，即謂其意志上已同意搜索，且其同意係 出於自願性。故本件警員持有搜索而命被告鄭嘉宏打開背包 之行為並非合法，被告縱誤認合法搜索而自行打開供員警觀 看，因其主觀上已有所誤認，而非屬自願性同意搜索乙節， 應堪認定。
㈢又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明 文。是關於違法搜索而取得之證物有無證據能力，依其違背 法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如 依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被 告訴訟上防禦不利益之程度等情形加以判斷。經查，本案搜 索被告之行為雖屬違法，然查，警員違背法定程序時之主觀 意圖並非嚴重、被告2 人所為上開各行為，對於國家查緝毒 品、杜絕毒品流通之目的頗為嚴重，其犯罪所生之危險頗高 ，且經扣案之第二級毒品甲基安非他命驗前總淨重3001.61 公克，有內政部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第10
50030194號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第156 頁），重 量非輕，若禁止使用上開扣得之毒品，將無法達成國家查緝 毒品、避免毒品流通之目的；且本案偵查人員如依法定程序 ，並無發現該毒品之必然性，而本案毒品取得之違法過程， 並未對被告訴訟上之防禦到達顯不利益之程度等節予以權衡 ，應認扣案如附表所示之毒品，仍應認為有證據能力。三、此外，以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則 ，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、事實認定部分
㈠被告陳文宏部分：
被告於原審及本院審理時，矢口否認有何運輸第二級毒品之 犯意，辯稱：其係因賭債而自陳志勳取得扣案毒品供作質物 ，其係為將扣案毒品交還陳志勳小弟「大頭」以取回賭款， 其並無運輸之犯意云云。然查：
1.被告陳文宏於偵查、原審及本院審理時，就其持有扣案毒品 ，再將扣案毒品自屏東持往新北市等情坦承不諱（見偵查卷 第10至17、68至70、76至80、115至118、121至123、141至1 42頁、原審卷第24至25頁），核與同案被告鄭嘉宏於偵查中 證述之情節大致相符（見偵卷第18至23、65至66、81至85、 102至105頁、原審卷第204至212頁），並有附表所示之毒品 、鑑定報告及現場查獲照片（見偵查卷第41至48、156至157 頁）在卷可稽，足認被告陳文宏有於105年4 月2日邀同被告 鄭嘉宏偕同其北上，而於同日下午自左營高鐵站搭乘高鐵至 板橋高鐵站，再一同搭乘計程車前往「德玄宮」等節，客觀 上已該當運輸之構成要件行為，甚為灼然。
2.按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，依舊刑法之立法例 ，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而 言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始 擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國 內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目 的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從 同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運 輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟 運輸毒品罪係故意作為犯，行為人除在客觀上必須為轉運及 輸送毒品之行為外，在主觀上亦須本於「運輸之意思」而為 毒品之搬運輸送，始足以當之。是以，關於運輸毒品罪，係 指已有毒品之認識，本於運輸意思而搬運輸送之謂，必有此 意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪。行為人之行為 態樣，究竟係運輸獨或單純持有，宜參酌行為人主觀之犯意
、毒品之數量及持送路途之遠近認定之。經查，扣案之甲基 安非他命數量非微，非屬單純供一般施用毒品者施用之數量 ，觀諸該第二級毒品之重量高達3001.61公克乙節，有內政 部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第1050030194號毒 品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第156 頁），則被告陳文宏持 送前揭高達3001.61公克重量之第二級毒品甲基安非他命， 客觀上已非屬於零星夾帶之情形；再參酌被告陳文宏運輸第 二級毒品甲基安非他命之距離，係自新北市起運至屏東住處 、再由屏東住處運往高雄高鐵站，並自高雄高鐵站持往至臺 北、搭乘計程車前往目的地「德玄宮」等節，客觀上俱屬於 長程距離之移動而往返於臺灣本島之南、北距離，非僅係在 國內某地販入或持有毒品後，單純攜回自己住處使用或短距 離移動之狀態，是被告陳文宏持有上開第二級毒品之行為， 既已起運離開現場而及於臺灣本島之南北，則其構成要件之 輸送行為即已完成，客觀上即屬於具有運輸性質之構成要件 行為，亦足認被告於持有上開第二級毒品之狀態下長距離地 南北往返，益見其於起運時，主觀上已有運輸第二級毒品之 犯意，甚為顯然。
3.對被告辯解不採之理由：
⑴被告於原審固辯稱：扣案之甲基安非他命3 包係伊在105年2 月15、16日賭博贏的，當時芬哥（陳志勳）賭博輸伊90萬元 ，拿這3包抵償賭債，且伊只知道3包，不知道重量，後來陳 志勳死了，伊在陳志勳的告別式上，與綽號「大頭」口頭約 好，105年4月2日拿這3包甲基安非他命來臺北換回45萬元之 現金及45萬元之支票，出發前沒有再聯絡，只有在陳志勳的 告別式說好云云。然被告陳文宏所稱90萬元之賭債，並無證 據可資佐證，被告陳文宏又表示收下毒品時不知數量，被告 又如何確認其取得之甲基安非他命實際價值為何而供抵償？ 而經扣案之第二級毒品甲基安非他命驗前總淨重3001.61公 克，有內政部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第1050 030194號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第156 頁），若依 被告陳文宏所稱，其取走之甲基安非他命當時並未約定何時 做抵償，則扣案之3 包甲基安非他命若有減少或品質降低之 情形，如何得以確保可以90萬之價格換回？是被告陳文宏辯 稱扣案之3 包甲基安非他命係陳志勳為抵償90萬元之賭債而 交付與被告陳文宏乙節，經核亦與經驗法則有違，認無可採 。
⑵其次，被告陳文宏於原審辯稱，伊係於105年3 月7日口頭與 綽號「大頭」之人相約於同年4月2 日抵償扣案之3包甲基安 非他命云云，同無相關資料可佐，縱使陳志勳之兄到庭作證
被告陳文宏有至陳志勳之告別式，亦僅得證明被告陳文宏曾 在上開告別式時間在場，亦無法證明扣案之3 包甲基安非他 命係陳志勳提出以供償還賭債等情，是被告上開辯解，自無 可採。
⑶另被告陳文宏直至本案審理結束前均無法提出綽號「大頭」 的年籍資料及聯繫方式，雖被告陳文宏於警詢中辯稱：都是 以通訊軟體LINE與綽號「大頭」之人聯繫，「大頭」之ID為 「你賣醜」云云。然於原審審理時，經法院將被告陳文宏手 機送法務部調查局鑑定，固有還原手機內資料，此有法務部 調查局105年11月30日調資伍字00000000000號函及其附件在 卷可稽（見原審卷第98頁至第107 頁），然被告猶未能據手 機還原LINE內容，舉出綽號「大頭」之ID及聯繫紀錄等節， 亦據被告於原審陳明在卷（見原審卷第121 頁），是被告上 開辯稱，並無其他證據足佐，自難認為真實。
㈡被告鄭嘉宏部分：
被告鄭嘉宏於原審及本院審理時辯稱：伊不知被告邀其北上 之目的，其不知側背包內有扣案毒品，係抵達「德玄宮」後 ，陳文宏稱要下車拜拜，請其替伊背側背包，伊並不知道裡 面毒品之數量及重量云云。然查：
1.被告鄭嘉宏之供述：
⑴被告於警詢中供稱：「（警方在你及陳文宏身上及隨身背包 查扣何物？）在我隨身背包查扣到第二級毒品安非他命。（ 警方在你身上側背包裡所查扣的第二級毒品安非他命3包（ 毛重共3036 公克）是陳文宏所有，為何當時會是你攜帶？） 是他找我來台北，當時他叫我幫他背。（當時你與陳文宏由 何處攜帶第二級毒品安非他命前來？）我跟他是從高雄坐高 鐵上來，他從高鐵台北站出來後就叫我幫他背。我是到了台 北坐計程車後，陳文宏才告訴包裡是安非他命。（你稱你在 計程車上已知背包放有安非他命，為何你還要幫陳文宏攜帶 ？）他叫我幫他背一下，他要拿過去給別人。」等語（見偵 查卷第20頁至第21頁）；被告另於偵查中供稱：「（105年4 月2 日晚間，在新北市○○區○○路○段00巷00號德玄宮是 否有同意警察對你搜索？）有。警察在我隨身攜帶的包包裡 搜到安非他命三包。（安非他命是何人的？）是陳文宏的， 我跟他高鐵到臺北，我們坐計程車到德玄宮要下車，陳文宏 叫我幫他背的，我就幫他背，在計程車上陳文宏有告訴我這 包包裡的東西是安非他命，下車時他要我幫他背著，我就幫 他背著。」等語（見偵查卷第65頁至第66頁）。 ⑵是依被告上開前後一致之供述可知，被告張文宏於搭乘計程 車前往「德玄宮」而運輸上開毒品時，於計程車上有告知鄭
嘉宏上開放置之物品係第二級毒品甲基安非他命，是時被告 對於其所持有之物品係第二級毒品甲基安非他命，主觀上業 已知悉。
2.其他補強證據：
⑴查被告因持有上開毒品純質淨重20公克以上而經查獲之事實 ，有臺灣新北地方法院105年聲搜字695號搜索票、新北市政 府警察局中和第一分局自願受搜索同意書暨搜索扣押筆錄共 2份、現場查獲照片13張、扣案之甲基安非他命3包等在卷可 稽（見偵查卷第28 頁至第38頁、第41頁至第47頁、第149頁 至150頁、第157頁），而前揭經扣案之第二級毒品甲基安非 他命，驗前總毛重3018.47公克（包裝塑膠袋總重約16.86公 克），驗前總淨重3001.61公克，經抽取鑑定後，檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，純度為百分之96，並依抽測純度 值，推估上開第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重約 為2881.54公克等節，亦有內政部警政署刑事警察局105 年4 月18日刑鑑字第1050030194號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查 卷第156 頁），是上開被告持有之第二級毒品重量，驗前總 淨重3001.661公克，業已超過一般施用毒品者所使用之份量 ，與未逾20 公克之毒品相較，差距已逾法定數量150倍以上 而有相當之不同，一般人對此一重量上之差別，自可輕易加 以分辨，被告鄭嘉宏主觀上自難諉為不知之理。 ⑵其次，被告於98年間曾有施用毒品經送觀察、勒戒之前科， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第81頁），是被 告鄭嘉宏對於其於計程車上經同案被告陳文宏告知所持有之 物品為第二級毒品甲基安非他命，且其重量高達3018.47 公 克（包裝塑膠袋總重約16.86公克）、已超過純質淨重20 公 克以上等節，主觀上自已知悉上情，亦足證被告鄭嘉宏於計 程車上經同案被告陳文宏告知其所持有之物品為第二級毒品 甲基安非他命時，對於其重量已逾越一般施用毒品之份量而 超出純質淨重20公克以上等節，顯然知情。
⑶按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居 於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院81 年台上字第1418號判決要旨參照）。亦即，行為人將特定物 置於自己實力支配下之狀態而言，若行為人主觀上對該等物 品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支 配之狀態，即足當之。依前開說明可知，被告鄭嘉宏於前揭 時、地，搭乘計程車抵達「德玄宮」後，不僅不為反對持有 上開第二級毒品甲基安非他命之表示，或將毒品返還予被告 張文宏、甚至採取丟棄、使上開毒品脫離其支配狀態等行為 ，反而仍持有前揭純質淨重20公克以上之第二級毒品跟隨前
往目的地「德玄宮」，由此益徵被告鄭嘉宏於下車後持有上 開毒品之行為，顯係基於主觀上持有純質淨重20公克以上之 第二級毒品之犯意所為，甚為灼然。是被告主觀上對持有純 質淨重20公克以上之第二級毒品有執持占有之意思，客觀上 並已將之置於自己實力得為支配之狀態，自足堪認定。 3.對被告有利證據不採之理由：
同案被告陳文宏於偵查時固陳稱：「（你是否有告知鄭嘉宏 你有帶安非他命？）他不知道，他只是看我拿了二個袋子， 所以主動幫我拿一個袋子，我沒有告訴他袋裡是何物品，所 以他從頭到尾都不知道我有帶安非他命到德玄宮。」云云（ 見偵查卷第69頁），復於偵查中另改稱：於下計程車後，始 告知被告鄭嘉宏包包內裝的是安非他命云云（見偵查卷第11 7 頁），然被告於上揭時間，已於搭乘計程車時經同案被告 陳文宏告知包包內裝的是第二級毒品甲基安非他命等節，業 據被告鄭嘉宏於原審及本院為上開一致之供述，並有前揭補 強證據足佐，已如前述，是同案被告張文宏所為上開供述與 事實未符，自屬維護被告鄭嘉宏之詞，難資為對被告有利之 認定。
㈢綜上各情相互參酌，本件事證明確，被告2 人之上開犯行， 俱堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠適用論罪法條部分：
1.被告陳文宏部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定 之第二級毒品，依法不得持有或運輸。又運輸毒品罪係以已 否起運作為區分既遂、未遂之依據，並非以所運輸之毒品已 運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未 遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場 ，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂 之條件（最高法院99年度台上字第7386號判決意旨參照）。 核被告陳文宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運 輸第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
2.核被告鄭嘉宏所為，係犯毒品危害防制條例11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨以被告前開 所為，係涉犯共同運輸罪嫌云云。然查：
按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋 ，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基 於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨
之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品， 按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸 入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之 禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及 輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行 毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕 流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋 上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更 不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包 括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主 觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之 行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸 送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾 帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所 有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重 罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送， 以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品 運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用 者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏 放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之 罪（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。次按 毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及同條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪， 均有持有第二級毒品之基本事實。其區別標準，在於有無運 輸之犯意為斷。若行為人於購入毒品後或持有毒品攜至他處 之過程中，並無運輸毒品之主觀犯意，應僅論以單純持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之犯行。
3.經查，被告鄭嘉宏於偵查、原審及本院審理時已否認其有何 與同案被告陳文宏有共同運輸第二級毒品甲基安非他命之行 為，而衡諸本案查獲時之客觀狀態，僅能證明被告於與同案 被告陳文宏一同搭乘計程車時，始經其告知所攜帶之斜背包 內放置之物品，係第二級毒品甲基安非他命等節，業據本院 逐一列舉說明如前，尚難單以被告鄭嘉宏經查獲時，客觀上 有持有第二級毒品之狀態，即遽認被告與同案被告陳文宏自 始即有共同運輸第二級毒品之犯意聯絡。況且，被告於計程 車上經同案被告陳文宏告知其背包內所放置之物品係第二級 毒品甲基安非他命時，計程車本已在行駛中，被告鄭嘉宏亦 繼續維持其原來持有裝毒品背包之行為，並未有何外在形式 之變化而變更其持有毒品之行為成為運送毒品之狀態，依此 僅足認其主觀上仍係維持其原來持有純質淨重20公克以上第
二級毒品之故意及行為，再參以被告鄭嘉宏甫下車即遭查獲 ，距離頗近、時間亦屬短暫，復無其他言語及行為表彰其有 運輸毒品之犯意，客觀上自難評價其有共同運輸毒品之犯行 。
4.從而，本案依上開認定，僅得證明被告有持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之犯行，公訴意旨認被告所為係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，容有未合，惟 運輸第二級毒品部分與同條例第11條第4 項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，本院自應予 審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 ㈡關於刑法第47條第1項之部分：
1.被告陳文宏部分：
被告並無刑法第47條第1 項累犯之適用乙節，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第72頁至第75頁）。 2.被告鄭嘉宏部分：
被告前曾於98年間因詐欺及偽造文書等案件，經本院以98年 度上訴字第2779號案件分別判處有期徒刑11 月及3月，經定 應執行刑為有期徒刑1年1月，於100年5月25日執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79 頁、第83頁） ，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，應依刑法第47 條第1項之規定論以累犯，並加 重其刑（並先加後減，詳後述適用刑法第59條之部分）。 ㈢關於刑法第62條之部分：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之 公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而 懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係 推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高 法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。 2.經查本案員警係依線報得知「德玄宮」係賭場而於查獲當日 持搜索票前往該址查緝賭博等案件，嗣於到場搜索時，始發 現被告陳文宏、鄭嘉宏搭計程車前來該處欲進入屋內，當時 警員尚未發現被告陳文宏有運輸毒品、被告鄭嘉宏有上開持 有純質淨重20公克以上毒品之行為等情，惟查，員警之搜索 票係以「德玄宮」為賭場而持搜索票前往該址查緝賭博案件 ，被告2 人雖誤認合法，而由被告鄭嘉宏打開背包供警員查 看，仍非合法之搜索；員警雖亦予被告鄭嘉宏簽署自願同意 搜索之同意書，有臺灣新北地方法院105年聲搜字695號搜索
票、新北市政府警察局中和第一分局自願受搜索同意書暨搜 索扣押筆錄共2 份等在卷可稽（見偵查卷第28頁至第38頁、 第41頁至第47 頁、第149頁至150頁、第157頁），然本件警 員持有搜索票而命被告鄭嘉宏打開背包之行為並非合法，且 被告縱誤認合法搜索而自行打開供員警觀看，亦非屬於自願 性同意搜索等節，業據本院逐一列舉說明如前（見本判決「 壹、二」之部分），參以證人即警員林文華於本審理時亦證 稱：「（陳文宏說你們在搜索票還沒有拿來之前，他們就有 說袋子裡面是毒品，然後你們提示搜索票之後，他就把毒品 給你們看，而且讓你們扣案？）我們還沒有打開他的袋子之 前，陳文宏並沒有說袋子裡面是毒品，我們還以為是槍。」 等語（見本院卷第337頁），由此可徵被告陳文宏、鄭嘉宏 於當日欲進入正遭搜索之賭場時，警員尚未發覺其等2 人有 上開犯罪之事實；從而，在欠缺合法搜索之情形下，被告2 人於警員未發覺前揭犯罪前，由被告鄭嘉宏自行打開背包而 供警員查扣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，應認為 符合自首之規定，是被告陳文宏、鄭嘉宏之前揭犯行，俱應 依刑法第62條之規定，減輕其刑。
㈣關於刑法第59條之部分：
1.按運輸第二級毒品罪之法定刑，為無期徒刑或7 年以上有期