臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2764號
上 訴 人
即 被 告 蔡錦標
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院105 年度訴字第620 號，中華民國106年8月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵緝字第369 號、
624 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡錦標為址設新竹市○○路000號「華揚檳榔攤」之負責人 ，其明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營 利，與其所僱用於華揚檳榔攤販賣檳榔之正職人員姜碧華（ 另經判刑確定）、代班人員陳怡淳（另經判刑確定）等人共 同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一各編號所示 時地，分別推由姜碧華、陳怡淳販賣如附表一各編號所示數 量、價格之愷他命予楊宗憲。嗣於民國102 年3 月27日18時 許，為警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，在新竹市○○ 路000 號「華揚檳榔攤」查獲姜碧華，並扣得如附表二所示 之物；復於102 年11月20日10時35分許，為警持臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹市○○街00○0 號 2 樓201 室查獲陳怡淳，並扣得電子磅秤1 台、分裝袋9 個 等物，始依陳怡淳、姜碧華等人之供述循線查悉上情。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一 分局偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即共同被告姜碧華於104 年5 月19日警詢中之證述有證 據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之 情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決
定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承 認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔 、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌姜碧 華於104 年5 月19日警詢所述與本院審理時之供述顯有前後 陳述不符之情，惟其於該次警詢中之證述，因其所涉之犯行 已經判決確定並已經入監執行，實無就該案再誣指上訴人即 被告蔡錦標為實際提供愷他命予其販賣之必要，況其既已在 監執行，短期內顯無與被告見面之可能，參酌其所稱「我怕 標哥報復，所以不敢講，我希望今天筆錄內容不要被他本人 知道或跟他對質」（他字第2481號卷第89頁）。堪認其斯時 應係處在最無其他因素干擾，而能本於事實面為證述之狀態 ，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或 事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，揆諸上 開說明，其於104 年5 月19日警詢中所為之陳述，客觀上顯 具有較可信之特別情況，反觀姜碧華於本院審理中所為被告 不知其在「華揚檳榔攤」販賣愷他命，證詞不僅與證人陳怡 淳、林祐瑋、黃羿凱所證述不符，其證述被告很少至「華揚 檳榔攤」亦與被告於原審準備程序中所供不符（詳後述）， 益見其嗣後於本院之證述有經權衡輕重，且因被告同在場之 壓力，而故為袒護被告之虞，憑信性較低，且姜碧華於104 年5 月19日接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方 式訊問，因認姜碧華於104 年5 月19日警詢中之陳述，基於 發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又 與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否 所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，姜碧 華於104 年5 月19日警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。而刑事被告之 詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查 中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程 序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅 有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前 段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以 在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場
者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問 證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期 有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外， 原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋 及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之 程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者 ，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現 行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵 查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭 及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決意旨參照 ）。準此，姜碧華於104 年5 月19日偵查中經具結所為之證 述，固未經被告行使對質詰問權，然其業經本院於審判期日 傳喚到庭，並與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其 證詞，即已賦予被告對質詰問之機會，是姜碧華於104 年5 月19日偵查中之證述即屬合法調查之證據，而得作為判斷之 依據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明文。查本案檢察官、被告、辯護人於本 院調查證據時，除被告辯護人爭執姜碧華於警詢及偵查中之 證述外（本院卷第88頁），對於下列本院採為認定犯罪事實 依據之各項供述證據之證據能力，均表示沒意見，且未於本 院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定 事實之基礎。至於被告辯護人於本院準備程序時雖亦主張林 祐瑋警詢及偵訊未經對質無證據能力，惟其於審理時因捨棄 傳喚林祐瑋為證人，並表示對林祐瑋供述之證據能力無意見 （本院卷第121 、141 頁），附此敘明。
四、除上開所述之證據，本件認定事實所引用之其他卷證資料， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自 然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人、被告、被
告之辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於 證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定及第158 條之4 反面解釋，認上開證據 均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告蔡錦標固不否認其係華揚檳榔攤之負責人 ，惟矢口否認有何與共犯姜碧華、陳怡淳共同販賣愷他命之 犯行，辯稱：我確實有僱用姜碧華、陳怡淳在我的檳榔攤工 作，姜碧華是正職，陳怡淳是代班的，我是在他們被警方查 獲之後才知道他們在我的檳榔攤賣毒品，之前我完全不知情 云云。辯護人則為被告利益辯稱：陳怡淳顯係不滿被告於事 發後叫其不要再繼續於華揚檳榔攤工作，對被告心生不滿， 且圖適用供出毒品上游減刑之規定，因而誣指被告涉案，姜 碧華所述之發現被告販毒之經過，係稱其事後追查，透過友 人向被告購買愷他命而確認此事，然倘若其配偶黃羿凱本身 即曾向被告購買過毒品，又何以須事發後透過他人試探察知 ，其等指認被告係共犯之證述均不可採，被告並無陳怡淳、 姜碧華所述之共同販賣愷他命之犯行，對於其等在華揚檳榔 攤販賣愷他命一事確實不知情等語。
二、經查
㈠、證人即共犯姜碧華確有在附表一編號1 、2 所示時間，販賣 第三級毒品愷他命與楊宗憲，證人即共犯陳怡淳有在附表一 編號3 所示之時間，販賣第三級毒品愷他命予楊宗憲等情， 除分別據陳怡淳於警詢、偵訊、另案審理及姜碧華於104 年 5 月19日警詢、偵訊及另案審理時供承在卷外，亦經證人楊 宗憲於歷次警詢、偵訊及原審證述明確（偵字第10928 號影 卷第7 至10頁反面、47至50頁，他字第2481號卷第57、71頁 正反面、79至80、85至89、98頁反面，偵字第4572號卷第29 至31頁反面、35至36、71至72頁，原審102 年度訴字第249 號影卷第22至24、41至46頁，原審103 年度訴字第35號影卷 第15至17、31至34頁，原審訴字第620 號卷第205 至224 頁 ）。並有姜碧華之新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份及扣案物品照片1 張（偵字第3380號影卷二 第25至30頁）、新竹縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件照 片（刑案蒐證及現場照片）48張（偵字第3380號影卷二第38 至62頁）、陳怡淳之自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（偵 字第10928 號影卷第29至34頁）、新竹縣政府警察局刑事警 察大隊刑事案件照片（刑案蒐證及現場照片）8 張（偵字第 10928 號影卷第35至38頁）等資料在卷可參，並有在被告所
經營之檳榔攤內查獲如附表二所示之扣案物品可資佐證，扣 案之疑似愷他命之物，於偵查中經送請鑑定，亦均檢出愷他 命成分，有新竹縣政府警察局102 年5 月1 日竹縣警刑偵二 字第1020006494號函暨藥物檢驗報告1 份（偵字第3380號影 卷二第91至117 頁）、藥物檢驗報告1 份（偵字第3380號影 卷二第160 至162 頁）在卷可稽。且共犯姜碧華、陳怡淳已 分別因前揭販賣第三級毒品犯行，經另案判刑確定一節，亦 有本院103 年度上訴字第1388號刑事判決1 份（共犯陳怡淳 部分，他字第2481號卷第20至22頁反面）、本院103 年度上 訴字第364 號刑事判決、最高法院103 年度台上字第2206號 刑事判決（共犯姜碧華部分，偵字第4572號卷第56至57頁， 最高法院103 年度台上字第2206號卷第22至23頁）等資料在 卷可佐，此部分事實自堪認定。
㈡、被告確有與共犯姜碧華、陳怡淳共犯如附表一各編號所示販 賣第三級毒品愷他命犯行，有下列證據可證：
1、證人即共犯陳怡淳於歷次警偵訊時證述明確： ①102 年11月20日警詢時證稱：愷他命是「華揚檳榔攤」老闆 提給任職小姐販賣，賣1包新臺幣（下同）1000元可以抽200 元、賣1 包500元可以抽100元，我當時因為缺生活費才想說 加減賺，我與「華揚檳榔攤」老闆在10年就認識了，他是我 前夫的朋友，在我10幾歲的時候也有在該間「華揚檳榔攤」 上班賣檳榔，但後來我找到其他工作就辭職了。我在去年8 月間失業又去找「華揚檳榔攤」老闆幫我介紹工作，他才聘 請我當代班檳榔小姐，檳榔攤老闆就是蔡錦標，我從101 年 11月開始當代班檳榔小姐，直到今年102年1月間蔡錦標才跟 我說檳榔攤也有在賣愷他命毒品，賣1000元可以抽200 元、 賣500元可以抽100元問我要不要，我當時因為缺生活費才會 答應代班賣檳榔時也幫忙賣愷他命。都是蔡錦標把愷他命分 裝好，1000元愷他命毒品簡稱大支、500 元愷他命毒品簡稱 小支，都用易口舒喉糖鐵盒裝起來交給檳榔攤小姐，每班統 計販賣數量及金額後交接下去，直到蔡錦標回檳榔攤時結清 ，我每個月只代班3至6天，每班檳榔小姐都有賣，有早班的 姜碧華、晚班綽號「芋頭」的小姐等語在卷（偵字第10982 號影卷第7至10頁）。
②102年11月20日偵訊時證稱：
有關蔡錦標如何管控我們確認我們沒有私吞販毒的毒品、金 錢部分，是K 他命都已經以易口舒喉糖鐵盒分裝好，大盒可 能是以藍色鐵盒包裝，小盒可能是以紅色鐵盒包裝，所以我 在賣K 他命交接的時候，清點鐵盒以及鐵盒內的K 他命就可 以做好交接，抽成的部分就是直接抽成出來再把其他的錢交
接給其他的值班小姐，或老闆蔡錦標在的時候直接交給他， 另外還要寫一張結算表。如以藍色鐵盒裝大包K 他命，紅色 鐵盒裝小K 他命時，每個鐵盒內都會有10幾包K 他命，上班 時會先點藍色跟紅色鐵盒各有幾包K 他命記載紙條上，下班 時再點有幾包，再寫金額的數字，但是經扣掉我抽成的金額 數字。102 年3 月20、21日凌晨1 時許，應該有以1 千元的 代價賣1 包2 公克的K 他命給楊宗憲等語（他字第2025號影 卷第24頁）。
③於104 年5 月8 日警詢時證稱：我有看過綽號「阿碩」、「 豆花」之男子、「潘雨恬」之女子、及「潘雨恬」的老公綽 號「志達」之男子及姜碧華的老公黃羿凱都有來跟蔡錦標購 買毒品愷他命，我在華揚檳榔攤販售檳榔時偶爾幫忙蔡錦標 賣毒品，長期幫他賣毒品的人是姜碧華、綽號「芋頭」之女 子以及綽號「祐瑋」之男子等語（他字第2481號卷第56、57 頁）。
④於104 年5 月14日偵訊時證稱：我有親眼看過蔡錦標拿錢給 祐瑋去買毒品，也看過蔡錦標跟祐瑋一起去買毒品，他們每 次拿回來的數量我不清楚，但都是已經分裝好的等語（見他 字第2481號卷第79頁反面）。
⑤於原審證稱：
我是在華揚檳榔攤負責代班的小姐，檳榔攤另外還有兩小姐 ，一個綽號「芋頭」，另一個是姜碧華，檳榔攤賣的毒品是 蔡錦標提供的，我去代班的時候都已經分裝好的，放在喉糖 盒裡面，大的幾包，小的幾包，就這樣子，然後轉交給我們 的小姐，就是跟檳榔攤賣檳榔的意思是一樣，就是沒有東西 了，「要補貨囉」、「那老闆要補貨喔」，她們沒東西，她 們會跟他講，蔡錦標自己會處理。我去代班的時候，我看到 的都是已經分裝好的。他放在抽屜裡，是上一班的小姐交給 我說總共有幾包，賣大包1 包1000元的賺200、小包一包500 元的賺100（原審訴字第620號卷第159至162頁），蔡錦標確 實有把分裝好的愷他命拿給我，我是後來才知道華揚檳榔攤 有在賣愷他命，是蔡錦標問我看我要不要賺，有關如何交接 一事，我們去上班，當天上班跟前一位小姐交接的時候，我 們必須要把貨全部點清楚，可能飲料、菸啊什麼什麼，包括 有K 他命，然後她也是跟我講說「我現在交給妳，有幾包喔 」，那我們就會記起來總共有幾包，等到我要下班結帳的時 候，比如說我上班有10包，那我下班的時候剩2 包，我們自 己就會畫正字，錢就是扣掉我抽的部分，一併放在他們的夾 鏈袋裡面放到他們的抽屜，賣愷他命的錢會另外用夾鏈袋裝 ，其他檳榔、香煙等我們有日報，日報會跟錢夾在一起（原
審訴字第620號卷第165至169 頁），我代班時也很常看到林 祐瑋出現在檳榔攤，我之前所說蔡錦標一個朋友來拿錢給他 、後來兩個人一起出去，回來就有東西，那個人就是林祐瑋 （原審訴字第620號卷第172頁），姜碧華跟另一位叫做「芋 頭」的是好朋友，所以事發後姜碧華把事情都推給我（原審 訴字第620號卷第178頁），我賣的愷他命來源就是蔡錦標， 沒有別人等語明確（原審訴字第620號卷第188頁）。 2、證人即共犯姜碧華於104 年5 月19日警詢時證稱：我已經因 為102 年3 月27日遭查獲的毒品案件於103 年9 月10日入監 服刑，蔡錦標大約一天會來一次檳榔攤，每日營業所得大部 分是蔡錦標來取遭查獲當天蔡錦標也有到檳榔攤，大約是在 被查獲前5 分鐘才離開，我後來才知道祐瑋有在幫蔡錦標販 賣毒品，所以他的毒品是蔡錦標提供的，加上我老公也有跟 蔡錦標買過毒品，我才知道，我認識綽號「芋頭」之人，他 也是在華揚檳榔攤賣檳榔，案發當時我沒有說出這些，是因 為我怕蔡錦標報復（他字第2481號卷第85至89頁）。於104 年5 月19日偵訊時證稱：蔡錦標賣毒品的對象都是他熟的人 ，他每天到檳榔攤只會在一樓店面待30分鐘，其他時間都在 2 樓，是祐瑋拿毒品給我，但是蔡錦標跟他一起在賣，祐瑋 的老闆就是蔡錦標等語（他字第2481號卷第98頁反面）。 3、證人林祐瑋於104 年10月5 日警詢時證稱：華揚檳榔攤販售 的毒品來源是綽號「標哥」之蔡錦標所提供販售，我幾乎每 天都會去檳榔攤，他們交接的時候都是將每班的檳榔店內販 賣檳榔的營業額及毒品販賣的營業額和毒品一起交接，他們 都會登記起來，而且他們在賣愷他命的時候銷量還蠻大的， 標哥會從販賣毒品所得之營業額中幫他們存一筆錢，如果以 後出事被警方查獲要用來打官司用的，我也曾經向蔡錦標購 買毒品，地點在華揚檳榔攤2 樓倉庫等語（偵字第9534號卷 第21至22頁）。於104 年10月5 日偵訊時證稱：我是101 年 透過一個叫小白的男子介紹我去檳榔攤跟蔡錦標買愷他命而 認識他，當時我都窩在華揚檳榔攤，後來我問說有沒有工作 可以做，他跟我說有一個13支的場子問我要不要去打工，之 後我就去打雜，檳榔攤小姐因為不敢指認標哥，我又是旁邊 的小弟，他們所供述的毒品來源才會跟我的說法不同（偵字 第9543號卷第30頁正反面）。
4、證人黃羿凱於104年11月20日警詢時證稱： 我認識蔡錦標，是我老婆姜碧華在檳榔攤工作的老闆、姜碧 華是我老婆、陳怡淳是我老婆姜碧華在檳榔攤的同事，我有 跟蔡錦標買過第3 級毒品愷他命，我都直接前往新竹市○○ 路000 號之「華揚檳榔攤」向蔡錦標說要購買愷他命（偵字
第9534號卷第112 頁反面至113 頁）。於104 年11月20日偵 訊時證稱：我在102 年間跟蔡錦標買過2 次愷他命，一次是 在102 年2 月間在華揚檳榔攤樓上，當時姜碧華在樓下顧攤 ，我有跟他說我去找蔡錦標買愷他命，購買時只有我跟蔡錦 標兩人，另一次是在102 年3 月，也是在華揚檳榔攤樓上， 只有我跟蔡錦標在樓上交易（偵字第9534號卷第125 、126 頁）。
5、是依上揭證人所述，證人陳怡淳於歷次警詢、偵查時，均證 稱被告即係提供愷他命供其為附表一編號3 所示販賣第三級 毒品犯行之人，且前後所述均一致，就被告如何將愷他命予 以分裝在鐵盒中之後交予檳榔攤小姐販賣之細節，均證述十 分明確，且證人姜碧華雖於附表一編號1 、2 所示犯行遭查 獲之初係證稱被告對於其等在華揚檳榔攤賣愷他命一事全然 不知等語，然查其於102 年3 月28日警詢時稱：華揚檳榔攤 負責人是標哥，因為他很少在店內，是一個叫祐瑋的男子提 供愷他命給我販賣等語（偵字第4572號卷第7 頁正反面）， 於同日偵訊時亦為相同證述（偵字第3380號影卷一第74頁反 面），且遭查獲時之供述均稱證人陳怡淳係華揚檳榔攤之晚 班小姐，就遭查獲當時店內尚有一名綽號「芋頭」之女子均 未提及，然被告於原審準備程序時已供稱：我每天早上都會 進去華揚檳榔攤等語在卷（原審訴字第620 號卷第57頁）， 於原審審理時亦稱：我每天都會去檳榔攤補貨，我早上就會 去檳榔攤，但不會一直待在檳榔攤，會去外面送檳榔，偶爾 會回去，有時檳榔不夠要回去補，或外面滯銷的要拿回店裡 冰，我每天還是會回去檳榔攤，華揚檳榔攤早班小姐是姜碧 華，晚班小姐是陳育芳，陳怡淳是代班，小姐他們月休有4 天，他們會請陳怡淳來代班等語在卷（原審訴字第620 號卷 第249 頁），則陳怡淳僅係華揚檳榔攤之代班人員，晚班人 員係綽號「芋頭」之陳育芳一情，除經陳怡淳證述如前外， 亦經被告供述在卷，且被告亦已經自承其每日均會進去華揚 檳榔攤，顯與姜碧華於遭查獲之初所為之供述不符，參以姜 碧華於104 年間再就本案細節所為之證述，已經明確指認華 揚檳榔攤之老闆即被告就是實際上提供愷他命供其販售之人 ，並表示當初係擔憂遭被告報復始未於遭查獲當時供出被告 等語如前，觀諸其上揭警詢、偵訊時所述，強調被告並不知 情、很少來華揚檳榔攤店裡之說法，確實與實際客觀情形不 符，顯有撇清被告涉入本案之意，且案發當時華揚檳榔攤晚 班正職人員係綽號「芋頭」之陳育芳，已經陳怡淳、被告分 別供述如前，然姜碧華於遭查獲之初均指稱華揚檳榔攤晚班 人員係陳怡淳，且係經由陳怡淳而認識林祐瑋，顯然確實有
刻意隱瞞綽號「芋頭」之陳育芳之涉案情節，陳怡淳所稱姜 碧華與「芋頭」係好友而刻意未供述有關「芋頭」涉案情節 等情應非虛妄，則姜碧華於遭查獲之初所為證述有關稱被告 均不知情之真實性已非無疑。況姜碧華於遭查獲之初與104 年間再次就原審接受訊問所為之證述，除就指認被告涉案部 分有異外，就指認林祐瑋有參與一事均為相同之證述，陳怡 淳亦曾於警偵訊時證稱「祐瑋」亦為與被告共同販賣愷他命 之人，於原審審理時證稱曾看過林祐瑋拿錢來找被告，後來 他們一起出去後回來就有「東西」，林祐瑋雖於警、偵訊時 一再撇清自己涉入姜碧華所指之共同販賣愷他命之犯行，然 亦稱其案發當時每天都會去華揚檳榔攤，且觀其所述，其自 稱係被告之小弟，顯然與被告關係甚深，其是否亦有參與蔡 錦標所為之販賣愷他命犯行亦非無可能，從而，姜碧華歷次 所述，亦難逕認前後所述係有重大之瑕疵，僅係於遭查獲之 初僅供出共犯之其中一人，而就實際上主要共犯有所隱匿。 又共犯姜碧華上揭如附表一編號1 、2 所示販賣第三級毒品 之犯行，已於103 年7 月2 日判決確定，且於103 年9 月10 日入監執行，則姜碧華於104 年5 月間再就本案於警詢、偵 訊接受訊問時，其所涉之犯行已經判決確定並已經入監執行 ，實無就該案再誣指被告為實際提供愷他命予其販賣之必要 ，況其既已在監執行，短期內顯無與被告見面之可能，堪認 其斯時應係處在最無其他因素干擾，而能本於事實面為證述 之狀態，綜上，堪認其於104 年5 月間所為之指認被告係實 際上提供愷他命供其在華揚檳榔攤內販售之證述應堪可採。 6、參以被告身為華揚檳榔攤之負責人，每日均會至檳榔攤店內 察看、補貨，姜碧華、陳怡淳僅係受雇於被告從事檳榔買賣 ，又豈可能甘冒遭雇主發現而報警、遭判處重刑之風險，逕 自以華揚檳榔攤為據點從事販賣毒品之行為？被告又豈可能 在每日均會前往店內之情況下，對於其等於檳榔攤內所從事 之販賣毒品之犯行毫不知悉，被告所辯顯與常情不符，不足 為採。證人姜碧華於本院證述「被告不知其在華揚檳榔攤販 賣愷他命」、「被告很少至華揚檳榔攤」，與其他上開證人 證述不符，顯係迴護被告之詞，亦不足採信。
㈢、辯護人雖辯稱陳怡淳係不滿被告於事發後僅要求陳怡淳一人 去職，且欲將販毒責任全部推給陳怡淳，而偏袒維護姜碧華 ，有挾怨報復而誣指被告之可能。惟查，陳怡淳於原審已證 稱：事情發生之後，他們把事情都推給我，後來蔡錦標叫我 不要再去檳榔攤代班，因為那段時間我本身就在找園區的工 作，在等面試，剛好他那樣講完之後，我面試的那間公司就 通知我，然後我就直接去園區上班了，我就再也沒去檳榔攤
了等語明確（原審訴字第620 號卷第176 頁），且陳怡淳於 另案審理期間，亦曾提出其存摺資料影本用以證明其於102 年4 月間已經在園區工作，有穩定之收入以求作為量刑之參 考，（原審103 年度訴字第35號卷第38至40頁），觀諸該份 存摺影本，確有於102 年5 月10日轉入之「4 月薪資」資料 ，之後每月均有薪資入帳，堪認陳怡淳所稱被告叫其不要再 去檳榔攤代班之後，實已經找到園區之工作等語為真實，則 本案遭查獲之時間係102 年3 月27日，陳怡淳縱使在被告之 要求下未再前往華揚檳榔攤從事代班工作，然已立即於次月 覓得一穩定之工作，實難認其有何僅因無法在華揚檳榔攤代 班即誣指被告涉犯如此重典之動機，況陳怡淳僅係在華揚檳 榔攤擔任代班工作，並非正職，且依被告所述，擔任正職之 姜碧華、綽號「芋頭」之陳育芳係月休4 天，縱使該2 名正 職人員月休均休滿，陳怡淳至多一個月代班之次數亦僅8 次 ，實難認陳怡淳有何必要因損失一個月僅有8 次代班機會之 工作，而心生怨恨誣指被告涉嫌販賣毒品，辯護人此部分所 辯尚屬無據。辯護人雖又稱陳怡淳指訴被告係提供毒品予其 販賣之人，極有可能係為獲得毒品危害防制條例供出上游減 刑之寬典而誣指被告涉案。然涉嫌販賣毒品之人，倘若供出 其毒品來源因而查獲者，減輕或免除其刑，此乃毒品危害防 制條例第17條第1 項明文規定，行為人所供出之情節是否為 真實，本即應視有無其他積極事證加以認定，並判定行為人 供述之真實性，然此部分係法律之明定，縱使行為人願意供 出毒品來源之因素之一有考量該規定之適用，亦不得僅以此 認定該人所為之供述真實性甚低、甚隨意指稱該行為人係藉 由誣指他人以圖減刑之適用。況本案係姜碧華在華揚檳榔攤 內販賣愷他命時當場遭查獲，且姜碧華尚且係每日均正常上 班之正職人員，陳怡淳僅係華揚檳榔攤之代班人員，倘若其 僅係為求得以適用供出毒品來源以減刑之規定，大可隨意指 稱華揚檳榔攤店內之正職人員即姜碧華係其毒品上游，或指 認同為華揚檳榔攤正職人員綽號「芋頭」之陳育芳，何以歷 次均一再指稱係被告提供其等愷他命以供販賣，況陳怡淳於 原審審理到庭作證時，其己身所涉犯行已經執行完畢，實無 再於原審審理時仍證稱係被告所為之必要，有關被告確有販 賣愷他命之犯行，除陳怡淳所述外，亦有上揭證人證述足以 佐證，辯護人此部分所辯亦無從作為有利被告認定之依據。㈣、辯護人雖又辯稱姜碧華所述之發現被告販毒之經過，係稱其 事後因知悉林祐瑋有幫忙被告販賣愷他命而察知，並且係請 其朋友向被告購買愷他命後始確認，然倘若其配偶黃羿凱本 身即向被告購買過毒品，又何以需事發後透過別人試探方知
被告係實際上提供愷他命供渠等販賣之人等語。然查，姜碧 華於遭查獲之初之警詢、偵訊、審理期間，均一再證稱提供 其愷他命販賣之人係林祐瑋，並擔心遭被告報復刻意隱匿被 告參與部分而稱被告對此事均不知情，已如前述，則其嗣後 於104 年間再就此事接受訊問時，是否有可能慮及其說法倘 與前所述迥異，是否反會令自己陷入涉犯他罪之風險，因而 以此種迂迴之方式指認被告，亦非無可能；況本案除姜碧華 前揭於所涉案件判刑確定執行中所為真實性較高之證述外， 尚有證人陳怡淳歷次說法一致之證述，並有證人黃羿凱之證 述，及被告自身之供述可相互佐證，辯護人所指姜碧華此部 分有關指認被告涉案之說法，尚難認在認定被告確有公訴人 所指之犯行上具有重大瑕疵，併予敘明。
㈤、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件共犯姜碧華、陳怡淳於 另案審理中已自承有販賣第三級毒品愷他命牟利之行為，本 件被告與共犯姜碧華、陳怡淳被查獲販賣之次數共有3 次， 其當有營利販賣之意圖，至為灼然。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告所為3 次共同販賣第三級毒 品愷他命之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。三、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項之規定，業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條 例第4 條第3 項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」， 二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法
之結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定並 未較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項論處。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得非法販賣。核被告就附表一各編號所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪。被告就附表一各編號之犯行，分別與共犯姜碧華、陳 怡淳間有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告 就如附表一各編號所示之共同販賣第三級毒品愷他命犯行， 販售之時間不同，犯意各別、行為互殊，顯見均係分別起意 ，是其所犯上開各罪，均應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第28條、第 51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審 酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、誣告等刑事前 科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查。竟又與共犯姜碧 華、陳怡淳等人共同販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品 惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體 健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡其身為 華揚檳榔攤老闆，係實際提供愷他命供販賣之人，就本案而 言居於主導之角色，且行為後猶未能體認其所為於法有違之 犯後態度，及審酌行為次數、販賣對象、各次販賣毒品之數 量、金額等情況，並衡酌被告國小畢業之智識程度，家中尚 有妻子、2 個女兒，目前從事檳榔批發工作等一切情狀，分 別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為 有期徒刑9 年。沒收部分並說明：按犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項、第4 項分別定有明文。查被告與共犯姜碧華、 陳怡淳共同販賣如附表一各編號所示之愷他命，均收取1000 元之對價，又如販售大包1000元者，其等可抽取200 元之報 酬，已分別經姜碧華、陳怡淳證述在卷，足認被告各次實際 上之犯罪所得係800 元，此部分雖未據扣案，仍應依修正後 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二所示之物 ，除編號6 、7 、9-2 所示之物與本案販賣愷他命犯行無涉 外（已經姜碧華於警詢時供述明確），其餘均已經另案執行 完畢，已經原審職權調取各該執行卷確認無訛（經檢察官以
103 年8 月11日竹檢坤則字第021685、021684號扣押（沒收 ）物品處分命令沒收，編號6 、7 、9-2 所示之物亦因共犯 姜碧華表明拋棄經檢察官廢棄），此部分既已經執行沒收完 畢，自無再予宣告沒收之必要，另於共犯陳怡淳處所扣得之 電子磅秤、分裝袋等物，係其自身施用毒品所用，與本案犯 行無涉，亦經共犯陳怡淳於警詢時供述明確，亦無於本案宣 告沒收之必要。經核其認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥 適（至原審判決於事實欄已記載被告基於意圖營利之犯意而 販賣第三級毒品，惟於理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品 以資營利之意圖予以說明認定，稍有疏漏，惟本院審酌除此 之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無 執以撤銷之必要），應予維持。被告不服原判決提起上訴， 仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告 上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據， 亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩