臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2634號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊孟翰
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 袁執華
選任辯護人 李柏杉律師
被 告 簡瑞鴻
選任辯護人 劉世興律師
被 告 劉致維
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院105年度訴字第608、674號、106年度訴字第44號，中
華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署105年度偵字第8874、14948號；追加起訴案號：同署105
年度偵字第11175號、少連偵字第116、149號、105年度少連偵緝
字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莊孟翰附表一所示之罪部分暨定應執行刑部分；以及劉致維販賣第三級毒品無罪（即附表三）部分，均撤銷。莊孟翰被訴附表一所示之罪部分；以及劉致維被訴附表三所示之罪部分，均公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、莊孟翰曾於民國102年間因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院以102年度桃簡字第1033號刑事簡易判決判處有期 徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確 定，於103年2月17日易科罰金執行完畢。於上開有期徒刑執 行完畢後，仍不知悔改，5年以內，明知四氫大麻酚係毒品 危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，愷他命（ 俗稱K他命）則係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不 得非法持有純質淨重二十公克以上，為供己施用，竟基於持 有第二級毒品及持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以 上之犯意，於105年2、3月間某日，在桃園市內某處，以約4 萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，購買純質 淨重已逾20公克之第三級毒品愷他命70包，同時受贈取得含 有第二級毒品四氫大麻酚之菸草1包（含包裝袋1個，毛重 0.84公克，鑑驗取用0.0601公克，驗餘毛重0.7799公克）而
持有之，並將其中如附表甲編號2所示第三級毒品愷他命57 包（含包裝袋57個，驗前總淨重約113.95公克，驗餘總淨重 約113.8公克，驗前總純質淨重約112.81公克）、如附表甲 編號3所示含第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包及附表甲編號 4所示之物放入附表甲編號1所示之保險箱內，將該保險箱置 入停放在整修中之桃園市○○區○○○街00號「怡和商務旅 館」地下室內，未懸掛車牌之引擎號碼C2F35231號機車置物 箱內藏放。經警於105年4月26日上午8時許，在「怡和商務 旅館」地下室內，搜索查扣附表甲編號1至11所示之物，始 知上情。
二、袁執華明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法持有純質淨重二十公克以上，為供己施用，竟基 於持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯意，於 105年4月25日晚上某時許，在桃園市桃園區「凱悅KTV」內 ，以9000元價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，購買 純質淨重已逾20公克之第三級毒品愷他命16包而持有之。經 警於105年4月26日上午7時許，在上址「怡和商務旅館」門 口前，當場自袁執華身上扣得附表乙編號1所示之第三級毒 品愷他命6 包（驗前總淨重約15.90 公克，驗餘總淨重約 15.80公克，驗前總純質淨重約15.58公克），以及經警移送 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後，該署法警於同日晚 上6時35分許執行檢身勤務時，自袁執華所穿著之內褲內， 扣得附表乙編號2所示之第三級毒品愷他命10包（含包裝袋 10個，驗前總淨重20.0760公克，驗餘總淨重19.9611公克， 驗前總純質淨重20.0559公克），查知上情。三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴範圍：
一、有罪部分：
上訴人即檢察官、被告莊孟翰、袁執華係就原審判決關於被 告莊孟翰、袁執華有罪部分（亦即被告袁執華關於起訴書犯 罪事實㈢部分；以及被告莊孟翰關於105年度偵字第00000 號）、105 年度少連偵字第116、149號追加起訴書犯罪事實 、中追加起訴書附表一編號1至14〈亦即原審判決附表一 編號1至14〉部分）全部提起上訴，有檢察官上訴書（本院卷 第86、90頁），被告莊孟翰（本院卷第96至100頁）、被告袁 執華（本院卷第110至118頁）之上訴理由書各1份附卷可稽， 並經被告莊孟翰、袁執華於本院準備程序時陳述在卷（本院
卷第222、223頁）。
二、無罪部分：
檢察官就原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈠」（即 被告莊孟翰關於105 年度偵字第11175號、少連偵字第116、 149號追加起訴書犯罪事實中追加起訴書附表一編號15）部 分，並未提起上訴。就下述原審判決其餘無罪部分，則均有 提起上訴，有檢察官上訴書1份附卷足憑（本院卷第87至90頁 ），並經檢察官於本院審理時陳明在卷（本院卷第423頁）： ㈠原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈡」（即被告袁執 華關於原審判決附表二無罪部分，包括起訴書犯罪事實㈡ 〈即原審判決附表二編號7〉；以及105年度偵字第11175號、 少連偵字第116、149號追加起訴書犯罪事實〈即原審判決 附表二編號1至6〉）部分；
㈡原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈢」（即被告袁執 華關於起訴書犯罪事實㈠；以及被告簡瑞鴻關於105年度偵 字第11175 號、少連偵字第116、149號追加起訴書犯罪事實 ）部分；
㈢原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈣」（即被告劉致 維關於105年度少連偵緝字第17號追加起訴書犯罪事實）部 分）；
㈣原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈤」（即被告簡瑞 鴻關於105年度偵字第11175號、少連偵字第116、149號追加 起訴書犯罪事實；以及被告劉致維關於105年度少連偵緝字 第17號追加起訴書犯罪事實）部分；
三、總此，除原審判決「貳、無罪部分公訴意旨另以㈠」（即 被告莊孟翰關於105 年度偵字第11175號、少連偵字第116、 149號追加起訴書犯罪事實中追加起訴書附表一編號15）部 分不在本案審理範圍外，原審判決其餘有罪及無罪部分，均 在本院審理範圍，先此敘明。
貳、證據能力：
本案檢察官、被告4人及其等選任辯護人於本院準備程序、審 判期日，對於本案下列業經調查包括供述證據及非供述證據 在內之證據方法，㈠檢察官、被告莊孟翰、簡瑞鴻及其等選 任辯護人，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第224至 244、387至418頁）；㈡被告袁執華及其選任辯護人除爭執證 人陳詠鈞、郭來裕警詢陳述之證據能力外（本院卷第225頁） ，其餘均無意見，同意有證據能力（本院卷第224至244、387 至418 頁）；㈢被告劉致維及其選任辯護人除爭執證人鐘賢 鳴及被告莊孟翰、袁執華、簡瑞鴻於警詢陳述之證據能力外 （本院卷第323、325、414至417頁），其餘與被告劉致維及
證人鐘賢鳴有關之供述證據、非供述證據均無意見，同意有 證據能力（本院卷第324至340、387至417頁）。是就：一、被告莊孟翰、袁執華有罪部分：爰審酌本案供述證據製作時 之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證 據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無 刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情 形，亦具證據能力。
二、被告4人如下所述無罪部分：
㈠按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理 由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定 ，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯 罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪 判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明 之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能 力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。 而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果， 認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢 察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項 所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記 載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生 之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其 論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無 罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於 理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨） 。
㈡準此，⒈被告袁執華及其選任辯護人爭執證人陳詠鈞、郭來 裕警詢陳述之證據能力（本院卷第225頁），因證人陳詠鈞警 詢陳述係與被告袁執華如下所述無罪部分公訴意旨另以㈠ 中被訴如附表二編號5所示犯行有關；證人郭來裕警詢陳述 則與被告袁執華、簡瑞鴻如下所述無罪部分公訴意旨另以 ㈡所示被訴犯行有關；⒉被告劉致維及其選任辯護人爭執被
告莊孟翰、袁執華、簡瑞鴻警詢陳述之證據能力（本院卷第 323、325、414至417頁），因係與被告劉致維如下所述無罪 部分公訴意旨另以㈢被訴犯行有關，揆諸前揭規定與判決 意旨，均無須於理由內說明證據能力。
三、至被告莊孟翰、劉致維如下所述公訴不受理部分： 被告劉致維及選任辯護人雖爭執證人鐘賢鳴警詢陳述證據能 力部分，然因係與被告劉致維經本院諭知不受理判決之如附 表三所示之少連偵緝字第17號追加起訴書犯罪事實部分有 關，同上理由，本院亦無須說明證據能力之有無，附此敘明 。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告莊孟翰部分：
訊據被告莊孟翰固不爭執於上開時、地為警搜索查扣附表甲 所示之物均為其所有之事實，然辯稱：57包毒品是我之前販 賣毒品剩下來的云云（本院卷第222、223、386頁）。選任 辯護人亦辯護稱：第三級毒品愷他命57包，係被告莊孟翰如 附表一所示販賣毒品後所剩餘，應為其最後一次販毒行為所 吸收，不另論罪云云（本院卷第222、223、386、427頁）。 然查：
㈠上開犯罪事實業據被告莊孟翰於警偵詢及原審審理時坦認 不諱，分別⑴於警詢時供稱：桃園市○○區○○○街00號「 怡和商旅」地下室停放未懸掛車牌（引擎號碼C2F35231）機 車是誰的我不知道，我前往該商旅時，有看過這台機車，看 起來像報廢車，該機車置物箱內之小型保險櫃是我的，因為 我想說那台機車看起來像是報廢機車，又是公共空間，所以 把保險櫃放在那比較安全。警方於105年4月26日上午7時許 ，搜索該地下室停放未懸掛車牌（引擎號碼C2F35231）機車 置物箱內所扣押的保險箱及保險箱內已分裝的57包K他命毒 品、大麻1包及4張小紙條都是我的等語（偵11175號卷第74 頁正反面、276頁）；⑵於偵查中供稱：105年4月26日在「 怡和商旅」所扣得的57包K他命都是我的，我想說那裡是公 共場所，公共場所比較安全，我是丟在一台報廢的機車裡面 。扣案的K他命我是『在105年2、3月份』購買的，是跟「桃 園凱悅KTV」的馬伕買的，小姐加K他命共8萬元，共買70包 ，馬伕把70包拿到車站前的圓環交付給我，我是買來自己要 用的。保險櫃只有我在使用，保險櫃裡面的紙條跟K他命都 是我放進去的，大麻是馬伕送我試試看，我還沒有施用等語 （偵11175號卷第193、194、270、303-1頁）；⑶於原審羈 押訊問供稱：「（105年4月26日在怡和汽車旅館所扣得的57
包愷他命是誰的？）是我本人的，是我跟馬夫買的，『大概 是在2、3月的時候買的』，價格是連小姐的錢加愷他命總共 是8萬元，我不太清楚單純愷他命的價錢是多少，我總共買 了70包。」等語（原審聲羈233號卷第4頁反面）；⑷於原審 準備程序及審理時供稱：機車置物箱內及保險箱內扣得的物 品都是我的，這是我在出國之前放在那裡的，因為我擔心這 些違禁品會被警方發現，我想說這裡是公共場所，比較安全 ，這些物品都是我自己施用（原審訴674號卷一第13頁反面 ）。在引擎號碼C2F35231號機車置物箱內的保險箱1只、分 裝袋1包、金色手機2支、記帳單1張、分裝袋1包、愷他命57 包、記帳單4張、大麻1包，以及在地下室機車停放處後方的 保險箱1只，以及在地下室車號000-000機車置物箱取得之分 裝袋2包都是我的。愷他命57包是我『在105年2、3月』在大 廟後面的7-11附近跟馬伕買的，我當時是跟馬伕購買70包， 總共給馬伕8萬元，但是8萬元中包含傳播小姐的錢，我不確 定傳播小姐的錢總共是多少錢，但我認為不會超過4萬元， 所以實際上買70包愷他命的金額至少大約是4萬元。當時我 一次買70包愷他命是要自己施用等語（原審訴674號卷一第 116頁反面；原審訴674號卷二第110頁正反面）在卷。 ㈡且經將員警於上開時、地所查扣如附表甲編號2、3所示之物 送交鑑驗結果，如附表甲編號2所示之白色晶體，檢出第三 級毒品愷他命成分，含包裝袋57個，驗前總毛重127.63公克 ，驗前總淨重約113.95公克，隨機抽取0.15公克鑑定用罄， 驗餘總淨重113.8公克，純度約99%，依據抽測純度值，推估 驗前總純質淨重約112.81公克；如附表編號3所示之煙草， 鑑定結果則呈第二級毒品四氫大麻酚陽性反應，含包裝袋1 個，驗前毛重0.84公克，取用0.0601公克鑑驗用罄，驗餘毛 重0.7799公克，此分別有如附表甲編號2、3備註欄所示之鑑 定報告各1份附卷可稽（卷頁出處均詳附表甲）。此外，並 有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場暨扣案毒品照片10張、依據引擎號碼C2F35231 號查詢該輛查扣附表甲編號2、3所示毒品之未懸掛車牌機車 原牌照號碼為9FP-026號（已報廢）之車輛詳細資料報表1份 （卷頁出處均詳附表甲）附卷足憑，以及如附表甲編號1至 8所示之物扣案可資佐證。據此，堪認被告莊孟翰上開自白 屬實可採。
㈢至被告莊孟翰於本院審理時改口供稱：57包愷他命毒品是我 之前販賣毒品剩下來的云云。選任辯護人亦辯護稱：第三級 毒品愷他命57包，係被告莊孟翰如附表一所示販賣毒品後所 剩餘云云（本院卷第222、223、386、427頁）。核諸被告莊
孟翰於偵查、原審及本院審理時對於被訴涉犯如附表一所示 販賣第三級毒品犯行（由本院另為不受理判決，詳如下述） 坦承不諱。然扣案如附表甲編號2所示第三級毒品愷他命57 包，係被告為供己施用，於105年2、3月間某日，以約4萬元 之價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人所購入之第三級 毒品愷他命70包中之部分毒品一節，迭經被告莊孟翰於偵查 、原審羈押訊問及準備程序時供認如上。而被告莊孟翰被訴 涉犯如附表一所示販賣第三級毒品犯行之時點，均在104年 11、12月間，亦經被告莊孟翰於警偵詢及原審審理時一再供 稱：「（你販賣K他命毒品多久？）是大概104年11月間開始 販賣，大約販賣1個月左右。」「（是否有在販賣K他命？） 有，賣一個月，104年11至12月間…」「（何時開始販賣K他 命？）去年10月底或11月，至12月初。」「（105 年1月至 105年4月間，是否有販賣K他命之行為？）沒有。」（偵111 75號卷第89頁反面、173、270、287頁）「（你最後一次販 賣愷他命是什麼時候？）104年12月初的時候。」（原審訴 674號卷二第110頁反面）等語無訛，並有附表一所示購毒者 之證述及通訊監察譯文在卷可稽（證據卷頁出處詳附表一證 據欄所載）。由此可知被告莊孟翰被訴涉犯附表一所示販賣 第三級毒品愷他命犯行之時點為104年11、12月，係在被告 莊孟翰於105年2、3月間，購入持有包括扣案附表甲編號2所 示57包第三級毒品愷他命在內之第三級毒品愷他命70包「前 」，而非購入「後」，足認被告莊孟翰被訴涉犯販賣第三級 毒品予附表一所示購毒者之愷他命毒品，均與其遂行被訴涉 犯附表一所示犯行後，始另為供己施用，而於105年2、3月 間某日所購入持有之第三級毒品愷他命70包無關，扣案附表 甲編號2所示第三級毒品愷他命57包，更無係被告莊孟翰被 訴涉犯附表一所示販賣第三級毒品犯行後所剩餘毒品之可能 。據此堪認被告莊孟翰上開所辯，均係意圖卸責違實之詞， 不足採信，選任辯護人上開所陳，亦無可採。
㈣又被告於莊孟翰於上開時、地共計購入持有包括扣案附表甲 編號2所示57包第三級毒品愷他命在內之第三級毒品愷他命 70包，而被告扣案附表甲編號2所示之第三級毒品愷他命57 包，經送鑑定結果純度約99%，依據抽測純度值，推估驗前 總純質淨重約112.81公克，即可推知被告莊孟翰於上開時、 地所購入持有之第三級毒品愷他命70包之純質淨重已逾二十 公克以上。是被告莊孟翰上開持有第三級毒品純質淨重二十 公克以上犯行及持有第二級毒品犯行，均堪認定。二、被告袁執華部分：
訊據被告袁執華對於上開犯罪事實坦承不諱（偵11175號
卷第102頁反面；偵8874號卷一第6、70頁；偵8874號卷二第 67頁；原審訴608號卷一第10頁正反面、108頁反面至109頁 ；原審訴608號卷二第92頁；本院卷第223、426頁），經將 被告袁執華為警查獲時自其身上所扣得如附表乙編號1所示 之物，以及經移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦後，經該署 法警在執行檢身勤務時所扣得，如附表乙編號2所示之物送 交鑑驗結果，扣案附表乙編號1所示之米白色晶體6包，均檢 出第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重17.66公克，驗前總 淨重15.90公克，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約 15.58公克；扣案附表乙編號2所示之白色結晶10包，均檢出 第三級毒品愷他命成分，實稱毛重22.4160公克，淨重20.07 60公克，純質淨重20.0559公克等情，此分別有附表乙編號1 、2備註欄所示鑑定報告各1份附卷可稽（卷頁出處均詳附表 乙）。此外，並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單 、查扣照片（卷頁出處均詳附表乙）附卷足憑，以及如附表 乙編號1、2所示之物扣案可資佐證。據此，堪認被告袁執華 上開自白屬實可採，其上開持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上犯行，洵堪認定。
三、公訴意旨雖認被告莊孟翰為警查扣持有如附表甲編號2所示 之第三級毒品愷他命57包，以及被告袁執華為警查扣持有如 附表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命16包，係被告莊孟 翰、袁執華與真實姓名、年籍均不詳，綽號「展哥」之成年 人及被告簡瑞鴻、劉致維，自104年11月間起至105年4月底 止，以上址「怡和商務旅館」地下室為根據地及愷他命之貯 藏地點，由「展哥」負責販入愷他命，並提供門號00000000 00、0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，並以 上開二門號發送販毒簡訊予購毒者，嗣與購毒者議定交易愷 他命之時間、地點後，再由被告4人輪流外出與購毒者交易 之分工方式，共組販賣愷他命集團，基於共同意圖營利之犯 意聯絡，於105年4月26日上午7時前之某時，在某不詳地點 ，以不詳價格販入重量不詳之愷他命後，除供渠等自己施用 外，將之分裝成73包，伺機賣予不特定之人牟利，未及出售 前，經警於上開時、地自被告袁執華身上查扣如附表乙編號 1、2所示第三級毒品愷他命16包，以及在上址「怡和商務旅 館」地下室扣得附表甲編號2所示第三級毒品愷他命57包。 因認被告莊孟翰為警查扣持有附表甲編號2所示第三級毒品 愷他命57包；被告袁執華為警查扣持有附表乙編號1、2所示 第三級毒品愷他命16包，均涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。然：
㈠按毒品危害防制條例第4條第6、1、2項之販賣毒品未遂罪， 係指以營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，尚未著 手賣出者。而同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有毒品 罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品， 其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而 言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成 立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有 毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實 ，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。又持 有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品、 或為供自己施用而以較優惠之價格大量販入、或為施用之目 的與他人合資購買，而基於非營利之目的而取得毒品並持有 ，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查 獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入 毒品，抑或係基於販賣之意圖而持有毒品（最高法院98年度 台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。 ㈡被告莊孟翰為警查獲持有附表甲編號2所示之第三級毒品、 編號3所示之第二級毒品之事實，以及被告袁執華為警查獲 附表乙編號1、2所示第三級毒品之事實，固堪認定。惟： ⒈被告莊孟翰於警偵詢、原審及本院審理時雖坦認有被訴如附 表一所示販賣第三級毒品愷他命犯行，惟其被訴附表一所示 最後1次販賣第三級毒品犯行時間係在104年12月間，此後， 即未再有其他販賣第三級毒品犯行，其嗣後於105年2、3月 間購入第三級毒品愷他命70包之目的，係為供己施用，非為 販賣，業經被告莊孟翰供述如上。且被告莊孟翰此次所購入 之第三級毒品愷他命70包，均其個人所有，並非與第三人共 有，用以藏放扣案附表甲編號2所示第三級毒品愷他命之保 險箱，亦由被告莊孟翰一人使用，並無與被告袁執華、簡瑞 鴻、劉致維或案外人謝易展共同販賣第三級毒品愷他命，亦 不知自被告袁執華身上所查扣之愷他命毒品何來等情，亦據 被告莊孟翰於警偵詢中供稱：在機車置物箱內保管箱扣到已 分裝的57包K他命毒品及大麻1包，都是我的，在袁執華身上 扣到的毒品我不知道是誰的（偵11175號卷第74頁反面）。 105年4月26日所扣得之K他命全部都是我的，不是跟別人一 起共有的（偵11175號卷第270頁），我沒有跟袁執華、簡瑞 鴻、劉致維或謝易展共同販賣K他命（偵11175號卷第287頁 ），保險櫃只有我在使用，保險櫃的紙條跟K他命都是我放 進去的（偵11175號卷第303-1頁）等語，以及於本院審理時 供稱：我沒有跟其他幾位被告共組販毒集團，也沒有跟他們 一起去賣毒品等語（本院卷第426頁）在卷。
⒉被告袁執華於105年4月25日晚上，為供己施用所購入持有附 表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命，則係被告袁執華個 人所有，並非與第三人共同購買，業經被告袁執華於原審準 備程序供述在卷（原審訴674號卷一第110頁）。惟被告袁執 華自警詢時起迄於本院審理時均一再否認有自行或與他人共 同販賣第三級毒品愷他命，且對於被告莊孟翰藏放在上址「 怡和商務旅館」地下室機車置物箱內如附表甲編號1、2所示 保管箱及其內57包第三級毒品愷他命等物並無所悉，更無與 被告莊孟翰共同販賣愷他命毒品等節，亦經被告袁執華於警 詢及原審訊問時供稱：我不知道在上址「怡和商務旅館」地 下室機車置物箱內所查扣的保險箱裡面是什麼，也不知道保 險箱內扣到的毒品是誰的，更沒有保險箱的密碼，保險箱內 扣的東西不是我的（偵8874號卷一第7頁正反面；偵8874號 卷二第67頁）。在地下室扣到的愷他命57包不是我的，不知 道扣到的保險箱作何使用（原審聲羈180號卷第5、6頁反面 ），我沒有夥同莊孟翰一同對外販賣毒品（原審偵聲221號 卷第12頁反面），在地下室扣到的物品都不是我的，我也不 知道是誰的（原審訴674號卷一第9頁反面至10頁、109頁） 等語，以及於本院審理時供稱：我從以前到現在都沒有賣過 毒品，所以我不可能跟他們成為販毒集團等語（本院卷第 426頁）在卷。
⒊是以，被告莊孟翰、袁執華於上開時、地分別為警查扣持有 附表甲編號2所示第三級毒品愷他命57包、附表乙編號1、2 所示之第三級毒品愷他命16包，既係在不同時點分別各自購 入，購入後又各自分別藏放，依卷證資料所示，復無證據證 明被告莊孟翰購入包括扣案附表甲編號2所示57包第三級毒 品在內之第三級毒品愷他命70包之行為，與被告袁執華購入 附表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命16包之行為間，有 何關連性存在，遑論有如公訴意旨所指扣案附表甲編號2所 示第三級毒品愷他命57包、附表乙編號1、2所示之第三級毒 品愷他命16包均係被告莊孟翰、袁執華與真實姓名、年籍均 不詳，綽號「展哥」之成年人及被告簡瑞鴻、劉致維，自 104年11月間起至105年4月底止，以上開分工方式共組販賣 愷他命集團，基於共同意圖營利之犯意聯絡，於105年4月26 日上午7時前之某時，在某不詳地點，以不詳價格所販入重 量不詳愷他命後，將之分裝而成伺機販賣之情事。況若被告 莊孟翰所持有扣案附表甲編號2所示第三級毒品愷他命57包 ，以及被告袁執華所持有扣案附表乙編號1、2所示第三級毒 品愷他命16包，均係自其等所一次大量購入之愷他命毒品中 分裝而成，既係出同源，衡常扣案愷他命毒品外觀形狀及純
度當均相同，是則扣案附表甲編號2所示第三級毒品愷他命 57包，以及扣案附表乙編號1、2所示第三級毒品愷他命16包 ，不僅目視外觀顏色、形狀已有差異，分別為白色結晶、米 白色晶體狀，經送鑑定結果，純度亦不相同，依序分別為 99%、98%、99.9%即明（鑑定報告詳附表甲、乙備註欄所示 ），亦顯與常理有違，實難認被告莊孟翰所持有扣案附表甲 編號2所示第三級毒品愷他命57包，以及被告袁執華所持有 扣案附表乙編號1、2所示第三級毒品愷他命16包，係如公訴 意旨所指乃被告4人與綽號「展哥」之成年人，基於意圖營 利之犯意聯絡，共同於105年4月26日上午7時前之某時，在 某不詳地點，以不詳價格一次販入重量不詳之愷他命後，除 供渠等自己施用外，將之分裝而成云云。
⒋且被告莊孟翰始終否認有與被告袁執華、簡瑞鴻、劉致維、 「展哥」共同販賣第三級毒品愷他命，被告袁執華、簡瑞鴻 、劉致維亦均否認其等有獨自或與第三人共同販賣第三級毒 品愷他命犯行，業經被告莊孟翰、袁執華分別供述如上，並 經被告簡瑞鴻於警偵詢及原審準備程序時供稱：我只認識莊 孟翰，不認識袁執華、劉致維或「展哥」，不知道警方於 105年4月26日在袁執華身上或在桃園市桃園區民富九街地下 室扣到的物品是何人所有，上開物品也都跟我沒關係等語（ 偵11175號卷第35頁反面至36頁反面、208頁；原審674號卷 一第151頁反面），以及被告劉致維於偵查及原審準備程序 時供稱：我不認識莊孟翰、袁執華、簡瑞鴻，也沒有跟他們 一起賣愷他命，我自己也沒有賣愷他命等語（少連偵緝17號 卷第20至21頁；原審訴44號卷第27頁）在卷。此外，本案除 分別查獲被告莊孟翰、袁執華各自持有附表甲編號2所示， 以及附表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命外，並無諸如 證人即購毒者證述、通聯紀錄、通訊監察譯文、通訊軟體對 話內容或帳冊資料可憑，抑或有被告簡瑞鴻、劉致維之供述 等足以證明被告莊孟翰、袁執華主觀上有販賣意圖或共同販 賣意圖之積極證據。
⒌況持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管、抵償債 務或供作販賣，不一而足，揆諸前揭判決意旨，尚難僅因被 告莊孟翰為警查獲持有扣案如附表甲編號2所示之第三級毒 品愷他命57包，以及被告袁執華為警查獲持有附表乙編號1 、2所示之第三級毒品愷他命16包之事實，遽認被告莊孟翰 、袁執華各自分別購入附表甲編號2所示及附表乙編號1、2 所示之第三級毒品愷他命時，主觀上係基於意圖營利犯意而 為，抑或嗣始萌意圖販賣而持有扣案毒品之犯意，甚或有公 訴意旨所指係與被告簡瑞鴻、劉致維及真實姓名、年籍均不
詳，綽號「展哥」之成年人共組販毒集團，基於共同意圖營 利之犯意聯絡，以不詳價格共同販入重量不詳之愷他命，除 供其等自己施用外，餘將之分裝成附表甲編號2及附表乙編 號1、2所示之第三級毒品愷他命共73包，伺機販賣予不特定 人牟利之情事，遽以販賣或共同販賣第三級毒品未遂罪，抑 或意圖販賣或共同意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。 ⒍至被告袁執華為警查獲時，除經警及臺灣桃園地方法院檢察 署法警在其身上分別扣得附表乙編號1、2所示第三級毒品愷 他命外，並扣得門號0000000000號（下稱販毒門號）行動電 話1支，有如附表乙所示搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附 卷可稽。該購毒門號雖係證人蘇家柔、莊蕙如、陳詠鈞、杜 建銘聯絡購買愷他命時所撥打。然被告袁執華並非販毒門號 持用人，係臨時受託代為保管該行動電話一節，業經被告袁 執華於原審準備程序、審理及本院審理時供述在卷（原審訴 608號卷一第108頁反面；原審608號卷二第93頁正反面；本 院卷第223、426頁），卷內又無證據證明被告袁執華持有販 毒門號行動電話之時點為何，以及持有購毒門號行動電話之 原因確為販毒使用，不能排除被告袁執華係單純受託代為保 管販毒門號行動電話之可能性（詳貳、無罪部分㈡所述） 。是販毒門號行動電話是否為被告袁執華所持用，既非無疑 ，自不得因被告袁執華為警查獲時，經警扣得販毒門號行動 電話，率爾逕予推論被告袁執華主觀上係出於營利意圖而購 入扣案附表乙編號1、2所示第三級毒品愷他命，或購入後始 萌意圖販賣而持有扣案毒品之犯意，而為不利於被告袁執華 之認定。
㈢從而，被告莊孟翰上開持有第二級毒品及第三級毒品純質淨 重二十公克以上等犯行；被告袁執華上開持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上之犯行，均事證明確，應予依法論處。四、核被告莊孟翰所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪；被告袁執華所為，則係犯毒品危 害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上罪。又：
㈠公訴意旨認被告莊孟翰上開持有扣案附表甲編號2所示第三 級毒品愷他命57包及被告袁執華上開持有附表乙編號1、2所 示之第三級毒品愷他命16包之持有第三級毒品純質淨重二十 公克以上犯行，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，雖有未洽。然如前所述， 毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪 、與同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公
克以上罪，皆以持有第三級毒品為基本犯罪事實，僅前者係 以意圖營利而販入為其構成要件。故起訴之基本事實如為持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，法院認定之事 實又未軼出上開範圍，自應就其持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上犯行予以審理。而依本件起訴書及追加起訴書犯 罪事實所載，起訴範圍包括被告莊孟翰持有附表甲編號2所 示之第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上，以及被告袁 執華持有附表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命純質淨重 二十公克以上之基本事實，本院認定之事實又未軼出上開範 圍，自應就被告莊孟翰持有附表甲編號2所示之第三級毒品 愷他命純質淨重二十公克以上之犯行，以及被告袁執華持有 附表乙編號1、2所示之第三級毒品愷他命純質淨重二十公克 以上之犯行予以審理，並均應變更起訴法條。
㈡被告莊孟翰所持有扣案附表甲編號3所示第二級毒品，係其 在向真實姓名、年籍均不詳之成年人購買包括扣案附表甲編 號2所示57包第三級毒品在內之第三級毒品愷他命70包時， 該人同時贈送之物，業經被告於警偵詢時供述如上，其以一 行為同時持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重二十公克以 上，所犯上開二罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，應依 刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公