臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2688號
上 訴 人
即 被 告 李鎌偉
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度
審易字第3279號，中華民國106 年11月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第17379 號、106 年
度偵緝字第2121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國95 年2 月13日上午8 時前之某時許，前往位於新北市○○區○○路 0 段0 號光復國小，徒手損壞該校學務處辦公室側門門扇（ 毀損部分未據告訴）後進入竊取桌上型電腦主機及螢幕各1 部【價值約新臺幣（下同）3 萬元】得手離去。嗣時任光復 國小學務主任張明賢發現遭竊而報警處理，經警到場勘察並 採集甲○○遺留現場之飲料罐及吸管等相關跡證，送鑑驗比 對其上DNA ，發現與甲○○DNA-STR 型別相符，始查悉上情 。
二、甲○○係已滿20歲之成年人，其與未滿18歲之少年劉Ｏ宏（ 79年3 月生，年籍資料詳卷，所涉竊盜罪部分，業經原審法 院少年法庭以97年度少護字第484 號裁定令入感化教育處所 施以感化教育確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯 意聯絡，於96年9 月7 日上午5 時許，攜帶客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之油壓剪1 把， 前往位於新北市○○區○○路000 號育林國小內，破壞該校 學務處辦公室鐵窗（毀損部分未據告訴）後進入竊取桌上型 電腦主機4 部、螢幕3 部及現金100 元（總價值9 萬6, 988 元）得手，並由甲○○將竊得之物全數搬運離去。嗣該校人 員發現遭竊，報警處理，經警到場勘察並採集現場遺留之煙 蒂等相關跡證送請鑑驗比對其上DNA ，發現與甲○○DNA-ST R 型別相符，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局、樹林分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件上訴人即被告 甲○○經本院合法傳喚均未到庭；而檢察官於本院審理期日 ，對於以下經本院調查證據之證據能力均表示沒有意見（見 本院卷第38頁反面至第39頁），復於本院言詞辯論終結前， 未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證 據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之作為證 據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證 據能力。至本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且檢察官於本院、被告於原審 審理時均未主張排除其等證據，迄本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 及第159 條之4 之規定，認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地犯 加重竊盜犯行之事實，業據其於原審準備程序及審理時坦承 不諱（見原審卷第53頁、第56頁、第59頁），核與證人即同 案共犯劉Ｏ宏於警詢供述與被告一同至育林國小學務處辦公 室行竊經過，及證人即案發時光復國小學務主任張明賢、育 林國小總務主任陳姵臻於警詢證述其等學校學務處遭竊情形 之情節相符（見106 年度偵字第17379 號卷第6 頁，106 年 度偵字第12270 號卷第3 頁至第5 頁反面、第7 頁至第8 頁 、第52頁至第53頁），並有新北市政府警察局中和分局刑案 現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局106 年2 月3 日刑 生字第1060900090號鑑定書、光復國小現場蒐證照片5 張、 新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘查報告、樹林國小現 場蒐證照片16張附卷可稽（見103 年度偵字第17379 號卷第 11頁至第13頁、第19頁至第23頁、第45頁至第58頁，106 年 度偵字第12270 號卷第13頁至第22頁），足認被告前開所為 任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證 明確，被告所為加重竊盜犯行（共2 罪）均已經證明，應依 法論科。
三、新舊法比較：
（一）查本件被告為事實欄一、二所示之行為後，刑法第321 條 業於100 年1 月26日經總統公布修正，並於同年月28日施 行，而修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有
左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五 、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或 埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物 、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯 之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。是修正前、後刑 法第321 條第1 項第2 款、第3 款，就法律構成要件部分 雖未變動，惟法定刑已增加得併科罰金刑之規定，涉及科 刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果， 修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項 前段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第321 條 第1 項第2 款、第3 款規定處斷。
（二）另被告為如事實欄一所示行為後，刑法部分條文業經修正 公布，並於95年7 月1 日施行，其中第2 條第1 項「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係 規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法， 並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問 題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2 條第1 項 之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用 。查修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下 折算1 日，易科罰金」，依95年7 月1 日修正刪除前之罰 金罰鍰提高標準條例第2 條規定（此條例現已廢止），就 其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元300 元折算 1 日，折算為新臺幣後，係以新臺幣900 元折算1 日；95 年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最 重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,00 0 元、3,000 元折算1 日，易科罰金」；於98年1 月21日 修正（98年9 月1 日施行）刑法第41條第1 項至第4 項規
定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰 金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持 法秩序者，不在此限。（第2 項）依前項規定得易科罰金 而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日 ，易服社會勞動。（第3 項）受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算 規定，易服社會勞動。（第4 項）前2 項之規定，因身心 健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之」，增列 得易科罰金之刑得易服社會勞動之執行方法；復於98年12 月15日再行修正（於99年1 月1 日施行），此次修正之刑 法第41條第1 項、第8 項、第9 項：「（第1 項）犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之 宣告，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金；但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩 序者，不在此限」、「（第8 項）第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞 動，其應執行逾6 月者，亦適用之」、「（第9 項）數罪 併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾3 年 ；但其應執行之刑未逾6 月者，履行期間不得逾1 年」等 規定，係參諸司法院釋字第662 號解釋意旨，對於數罪併 罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行逾6 月者，修正為 亦得易服社會勞動，並增定易服社會勞動之執行期間上限 。是以本案被告所為如事實欄一之行為，其宣告刑未逾有 期徒刑6 月（詳如後述），經比較行為時法、中間時法及 本院裁判時法，應以95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條所定之易科 罰金折算標準（並應輔以現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2 條之規定折算為新臺幣）較有利於被告。四、論罪：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 ；另刑法第321 條第1 項第2 款之所謂「門扇」，專指門 戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他 安全設備」則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為
防盜之設備者，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬 之；又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言（最高 法院79年台上字第5253號、25年上字第4168號、22年上字 第454 號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。（二）核被告就事實欄一所為，係犯100 年1 月26日修正前刑法 第321 條第1 項第2 款之毀壞門扇竊盜罪。
（三）又被告於事實欄二所載時、地，與少年劉Ｏ宏持以行竊之 油壓剪雖未扣案，惟一般市售油壓剪，係以金屬材質或堅 固材料製造，質地堅硬，而本案被告與少年劉Ｏ宏既可持 以剪斷育林國小學務處辦公室鐵窗（見106 年度偵字第12 270 號卷第15頁正、反面），益徵被告與少年劉Ｏ宏實行 此竊盜犯行時，所持之油壓剪質地堅硬，足以破壞前開同 屬金屬材質之鐵窗，客觀上對人之生命、身體、安全構成 威脅，應認屬兇器無疑。是核被告就事實欄二所為，係犯 100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。而被告與少年劉Ｏ宏 就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ；又被告於行為時已年滿20歲，而少年劉Ｏ宏則係79年3 月生，有被告、少年劉Ｏ宏之全戶戶籍資料查詢結果、個 人戶籍資料查詢結果在卷可參（見106 年度偵字第1277 0 號卷第33頁、第43頁），是被告為成年人而與14歲以上未 滿18歲之少年少年劉Ｏ宏共同實施本件事實欄二所示加重 竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑（至被告行為後，兒童及少年福利法 於100 年11月30日修正公布名稱改為「兒童及少年福利與 權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條規定則移 至兒童及少年福利與權益保障法第112 條，法條內容完全 相同，僅條號、文字略作調整，尚無有利、不利可言，故 並無比較新舊法必要，逕依裁判時即兒童及少年福利與權 益保障法第112 條規定加重其刑，特予敘明）。（四）被告先後2 次加重竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告所為2 次加重竊盜犯行，均事證明確，適用兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，100 年 1 月26日修正前刑法第321條第1 項第2 款、第3 款，95 年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2 條，刑法第2 條第1 項、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項規定，審酌被告正值輕壯，竟不思依循正
軌賺取財物，反以竊取他人財物之方式獲取所需，破壞社 會治安，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，所竊取財 物之價值以及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、7 月，並說明：①被告犯如事實欄一所示加重竊盜犯 行，犯罪時間係在96年4 月24日以前，核與中華民國96年 罪犯減刑條例規定之減刑要件相合，依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定減其宣告刑其至二分之一 ，併就其經減得之刑，依修正前刑法第41條第1 項前段規 定諭知易科罰金之折算標準。②被告行為後，刑法第50條 之規定業於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日 施行，修正前原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之」。修正後刑法第50條之規定使行為人取得易 科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免被告 之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑 人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用 新法之規定，判斷得否定其應執行刑，則本件被告所犯分 屬可易科罰金及不得易科罰金之罪，依前開規定，於本案 確定後，被告請求檢察官聲請定應執行刑前，法院無從就 此部分合併定其應執行刑。③刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後 第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項規定，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應適 用裁判時之法律。本案被告分別竊得光復國小電腦主機及 螢幕各1 部、育林國小電腦主機4 部、螢幕3 部、現金10 0 元，均為被告竊得之物且迄未返還被害人，業經認定如 前，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被 告於事實欄二持以行竊所用之油壓剪，因未扣案且無證據 證明仍屬存在，亦非違禁物或依法應義務沒收之物，且衡 量該等犯罪工具甚易取得，價值不高，顯欠缺刑法上重要 性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。核原審認事用 法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告為初犯且僅有幫助行為，未分得 犯罪所得，原審量刑過重，請求給予緩刑、罰金或易服勞
役之刑云云。惟查：
（1）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自 由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指 摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨 參照）。查原審參酌被告自白、證人張明賢、陳姵臻等 人證述，並與現場勘察報告、鑑定書、照片等證據資料 相互勾稽，為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實 ，已詳為說明判斷依據與心證，其推理論斷衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。被告上訴稱 其為幫助犯云云，係對原判決已說明事項及屬原審採證 認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，尚非 可採。
（2）次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致 有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就其刑之裁 量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其 理由，顯見原判決係以被告行為責任為基礎，就刑法第 57條各款情形，詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過 重輕之違法可言，是上訴意旨指摘原判決量刑不當，請 求給予罰金或易服勞役之刑云云，亦非可採。至被告請 求宣告緩刑云云，惟被告前於97年、103 年間，因犯竊 盜、傷害、妨害公務等案件，經法院分別判處徒刑確定 ，迄104 年12月15日執行完畢出監等情，有被告之本院 被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第13頁至第15頁） ，其於5 年內既曾受有期徒刑以上刑之宣告及執行，自 不符合刑法第74條所定諭知緩刑之要件，依法無從諭知 緩刑之宣告，被告執此為由，提起上訴，亦屬無據。 （3）綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪湘鎂提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。