臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2636號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱燕兒 （大陸地區人民）
申月鳳 （大陸地區人民）
共 同
選任辯護人 楊尚賢律師
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院106 年
度易字第602 號，中華民國106 年11月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第4280號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱燕兒、申月鳳分別自民國104 年8 月5 日、同年11月26日 起，以每日新臺幣（下同）800 元、1,000 元之代價，受僱 於葛中平（已歿），即共同基於意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之犯意聯絡，提供臺北市○○區○○街0 段00號4 樓 （對外名稱為「臺北市麻將國粹交流協會」）之場所及麻將 、點數卡等物為賭博工具，供不特定之人於上址賭博財物， 並以「樂捐」之名義，收取每將每人100 元之抽頭金。其賭 法係朱燕兒、申月鳳先交付賭客點數卡與麻將，待每桌聚集 不特定之賭客4 名後，再由賭客以每底200 點、每臺另計50 點或每底100 點、每臺另計20點之方式為賭注，進行麻將賭 博；且賭客於每一將（即東南西北4 圈）開始前，均需將名 義為「樂捐」之100 元抽頭金投入樂捐箱內，或直接交付與 朱燕兒、申月鳳收取。於賭局結束後，以手中所持有之點數 ，與同桌賭客結算，再繳納賭輸之現金或領取賭贏之現金。 嗣於105 年2 月5 日下午4 時50分許，為警持原審法院法官 核發之搜索票至上址搜索，當場查獲申月鳳、朱燕兒及賭客 李明彥、林彩娥、楊懿程、陳張菊花、王植華、戴麗娟、謝 寶玉、蔡百達、張水木、陳朝玉、賴錦珠、顏燊基、謝隆輝 、鍾濟霖、孫語辰、朱桂珍、盛秀保、葉彭勤妹、張良哲、 林美森、柯文俊、林明鵝、呂志遠、余芳蘭、邱慶墩、盧宇 宏、李惠娟、鄭昌富、傅家琛、許益謙、林秀夫、司徒勃、 凃錦榮、陳信榮、閻金蘭、陳錫鐸、翁月英、趙秀珠、潘柏 林、董漢英等40人（前開賭客李明彥等40人可能涉犯刑法第 266 條賭博罪部分，因臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北 地檢署】檢察官認渠等並非在公共場所或公眾得出入之場所 賭博，而均為不起訴處分），並扣得麻將（含牌尺、搬風骰
、骰子）10副、記帳單3 張、抽頭金16,844元、點數卡512 張及會員證13張，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠證人朱桂珍於警詢時所為之證述（見105 年度偵字第4280號 卷【下稱偵卷】一第98至100 頁），為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬傳 聞證據，又不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，不具證據能力。至其於檢察官偵查時所為之證述（見偵卷 四第165 至167 頁），係基於證人地位，經合法具結所為之 言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信 之情況」，復經本院以證人身分傳訊（見本院卷第55至59頁 ），給予上訴人即被告朱燕兒、申月鳳詰問之機會，其詰問 權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定， 自得採為證據。
㈡至被告2 人及其選任辯護人雖對證人邱慶墩於警詢及偵查中 所為證述之證據能力表示爭執，然本院並未採為認定被告2 人之犯罪事實所憑之證據，自無庸贅述其證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告朱燕兒、申月鳳固坦承其2 人分別於104 年8 月5 日、同年11月26日各以每日800 元、1,000 元之代價，受僱 於葛中平，在臺北市○○區○○街0 段00號4 樓的臺北市麻 將國粹交流協會工作，其工作內容包括提供前往該址玩麻將 之人麻將及點數卡等事實，然均否認有何圖利供給賭場及聚 眾賭博等犯行，均辯稱：我們只是為了生活所以才受僱在那 裡工作，那裡都是退休的人去玩，客人是打麻將娛樂，沒有 賭輸贏，我們也不負責收錢，客人打麻將可以自由樂捐云云 。
㈡經查，被告朱燕兒、申月鳳分別於104 年8 月5 日、同年11 月26日各以每日800 元、1,000 元之代價受僱於葛中平，在 葛中平所經營、位於臺北市○○區○○街0 段00號4 樓的臺 北市麻將國粹交流協會工作，其2 人之工作內容包括提供前 往該址協會玩麻將之人麻將及點數卡、倒茶水，在該處玩麻 將之人每次必須支付至少100 元，以每底200 點、每臺另計 50 點 ，或每底100 點、每臺另計20點之方式玩麻將，玩完 後會以點數卡結算輸贏等情，為被告2 人分別於原審及本院 審理時坦承在卷（見原審卷㈠第19頁反面、20、33、34頁，
本院卷第34、35、63頁），且經證人李明彥、楊懿程、陳張 菊花、戴麗娟、蔡百達、陳朝玉、張水木、賴錦珠、顏燊基 、謝隆輝、鍾濟霖、朱桂珍、葉彭勤妹、張良哲、柯文俊、 林明鵝、余芳蘭、盧宇宏、李惠娟、傅家琛、許益謙、林秀 夫、司徒勃、凃錦榮、翁月英、閻金蘭、董漢英、潘柏林分 別警詢及檢察官偵查中證述明確（見偵卷一第53至55、59至 64、68至70、74至94、98至100 、104 至109 、113 至118 、122 至133 頁，偵卷二第4 至21、25至27、34至39頁，偵 卷四第165 頁反面至第167 頁反面、第173 頁反面至第175 頁反面），並有手繪現場平面圖、現場照片等件在卷可稽（ 見偵卷一第27頁，偵卷四第147 頁至第148 頁反面），復有 麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）10副、點數卡512 張、會員 證13張及現場「樂捐箱」內查獲之現金扣案可證，故此部分 之事實首堪認定。
㈢本案之爭點厥為：葛中平所經營之臺北市麻將國粹交流協會 是否有以事實欄一所載之方式提供賭博場所及聚眾賭博？又 被告2 人與葛中平就前開提供賭博場所及聚眾賭博等犯行有 無犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下：
⒈證人即案發當日在臺北市麻將國粹交流協會內為警查獲之賭 客朱桂珍於偵查及本院審理中均證稱：我是臺北市麻將國粹 交流協會的會員，去臺北市麻將國粹交流協會玩過幾次，為 警查獲這次，我是以現金3,000 元向服務人員即被告申月鳳 兌換點數卡，跟同桌的人一起打完麻將後，由同桌的人計算 點數，輸的人給贏的人點數卡，服務人員會來幫忙結算，再 把點數卡換成現金，去時都先繳茶水費100 元，樂捐100 元 ，以此類推每一將再樂捐100 元，亦即該協會規定在玩麻將 前須先至樂捐箱捐100 元，之後每將要開始前，要再收取10 0 元等語（見偵卷四第165 頁反面至第166 頁反面，本院卷 第56頁反面至第59頁）。證人即案發當日在臺北市麻將國粹 交流協會內為警查獲之賭客李惠娟於警詢中證稱：我是臺北 市麻將國粹交流協會的會員，案發當天我先繳交100 元茶水 費給被告朱燕兒，然後被告朱燕兒給我點數卡，協會有規定 每玩完一將須繳交100 元等語（見偵卷一第131 至133 頁） ，其於檢察官偵查中證稱：點數卡是現場小姐給我們的，一 人1,000 點，就開始玩，結算時是看你點數剩下多少，以1, 000 點為單位，少300 點就拿300 元出來，大家按點數計算 等語（見偵卷四第173 頁反面至第174 頁）；證人即案發當 日在臺北市麻將國粹交流協會內為警查獲之賭客董漢英於檢 察官偵查中證稱：臺北市麻將國粹交流協會有請幾位大陸女 子在那邊看顧，會進去的人都是該協會的會員，進去會發點
數，有時1 人1,000 點，有時2,000 點，看你要玩多大，打 完結算，如果拿1,000點剩下800 點就是輸200 元，就把200 元拿出來，協會會收取100 元的茶水費等語（見偵卷四第17 4 、175 頁）；證人即案發當日在臺北市麻將國粹交流協會 內為警查獲之賭客葉彭勤妹於檢察官偵查中證稱：我是臺北 市麻將國粹交流協會的會員，必須是會員始得進入該協會， 該協會內打麻將是拿點數計算輸贏，由服務人員給我點數， 打完時同桌的人會叫服務生來結算，輸幾點就是輸幾元，該 協會會收取茶水費100 元和樂捐100 元，案發當天給我點數 的人就是被告申月鳳等語（見偵卷四第175 頁）；證人即案 發當日在臺北市麻將國粹交流協會內為警查獲之賭客謝隆輝 於警詢時證稱：我是臺北市麻將國粹交流協會的會員，該協 會以麻將跟點數卡做為工具，每桌賭客自己規定賭玩麻將大 小，協會提供點數卡給我們計算輸贏，代替新臺幣，賭完麻 將後賭客依據剩餘的點數以新臺幣結算，被告申月鳳是現場 的員工，他負責統計每桌打圈數，每打麻將一將，她就會來 統計，並叫我們1 人丟100 元至樂捐箱內，如果沒有拿出10 0 元繳交給協會，就無法繼續賭玩等語（見偵卷一第89至91 頁）。而員警確實於案發地點查獲內有賭客投入現金之樂捐 箱，並扣得現金16,844元，核與上開證人證述內容相符，足 證前往臺北市麻將國粹交流協會內玩麻將之人均為該協會之 會員，以點數卡計算輸贏，1 點折算現金1 元，實係以金錢 為賭注，亦即以賭博性質賭玩麻將，且該協會對前往該處賭 玩麻將之人除了在一開始會收取名義上為「茶水費」之100 元外，每一將會另外收取名義為「樂捐」之100 元等情，堪 認葛中平所經營之臺北市麻將國粹交流協會確實有以事實欄 一所載之方式提供賭博場所及聚眾賭博之事實。 ⒉又查，被告2 人於該協會內負責發點數卡、結算點數並指示 賭客付費乙節，亦據證人朱桂珍、李惠娟、董漢英、葉彭勤 妹及謝隆輝等人證述如前，再參以，被告2 人於原審審理時 均供稱：每將每人100 元的錢是賭客自己投進樂捐箱裡的， 發點數卡是為了算個輸贏，例如今天我贏錢我就請客，明天 你贏錢你就請客，也就是說在該處玩麻將的人有算贏錢或輸 錢，而慣例上贏錢的人要請客等語（見原審卷一第33頁反面 至第34頁），足徵被告2 人主觀上確實知悉賭客於該協會內 賭玩麻將有以金錢作為賭注，玩完時會結算贏錢或輸錢，亦 知賭客會給付每將100 元之金錢等節甚明，又其2 人復坦承 分別以每日800 元及1,000 元之代價受雇於葛中平在該協會 內負責上述工作，亦如前述，則被告2 人與葛中平間就意圖 營利提供賭博場所及聚眾賭博等犯行，確有犯意聯絡及行為
分擔，至為灼然。
㈣被告2 人之選任辯護人雖為被告辯護以：證人朱桂珍之證言 前後矛盾不一，所述係聽聞他人得知，為傳聞證據；樂捐箱 內扣得知現金為16,844元，非百元整數，可證樂捐箱是會員 自由樂捐，並非每將100 元之抽頭金云云。惟查： ⒈證人朱桂珍於本院審理時作證之初，雖曾就案發當日點數卡 之點數為何及如何取得等節，所述略有出入，惟經檢察官提 示其於偵查中之證述內容後，證人朱桂珍即稱：我之前去玩 過幾次，剛剛所講的並不是被查獲那次，被查到的這次是用 3,000 元現金換3,000 元的點數卡等語（見本院卷第56頁反 面），足見證人朱桂珍僅係因前往該協會打麻將多次，故對 於各次前往時取得之點數卡金額有所混淆導致陳述有些許出 入，其於檢察官提示筆錄後即回復記憶，而無前後矛盾不一 之情，再者，證人朱桂珍於本院審理時，接受選任辯護人反 詰問：檢察官問警訊筆錄說的話是否實話，你回答說你說的 也是聽人家講的，3,000 元現金換點數卡，也是聽人家講的 嗎？時，證稱：我是先聽人家講那裏有麻將可以打，我才去 的，3,000 元現金換點數卡不是聽人家講的，是我自己實際 去玩的時候換的等語屬實（見本院卷第57頁），且證人朱桂 珍確實於案發時地以麻將賭博財物而為警查獲乙節，有臺北 市政府警察局萬華分局臨檢在場人名冊及編號表在卷可稽（ 見偵卷一第28至40頁），足見證人朱桂珍所述上情確為其前 往案發地點親身經歷之過程無訛，並無選任辯護人所指係傳 聞而來之情形。
⒉再查，賭客在臺北市麻將國粹交流協會每玩一將之前均需繳 交100 元，至放置於該協會內之樂捐箱內乙節，業據證人朱 桂珍、李惠娟、董漢英、葉彭勤妹及謝隆輝等人證述在卷， 而該樂捐箱由協會會計管理、開啟，但葛中平才是有主導權 的人，營收均由會計交予葛中平處理之情，亦據證人即現任 臺北市麻將國粹交流協會理事長劉姵岑於本院審理時證述在 卷（見本院卷第59、60頁），由上所述可知⑴該協會確實係 以樂捐為名義向賭客收取每將100 元之費用，⑵該協會內僅 有葛中平對於該樂捐箱內之營收有主導權，是以，不能排除 賭客投放零錢進入樂捐箱內、或葛中平留下部分零錢營收在 樂捐箱內之可能，尚不得僅以樂捐箱內有非百元整數之零錢 ，遽論該等金額係賭客自由樂捐所得，故選任辯護人所為上 開辯解，實無足採。
㈤至證人李明彥、林彩娥、陳張菊花、楊懿程、王植華、戴麗 娟、謝寶玉、蔡百達、張水木、陳朝玉、賴錦珠、顏燊基、 盛秀保、張良哲、呂志遠、余芳蘭、盧宇宏、鄭昌富、許益
謙、司徒勃、凃錦榮、翁月英、陳信榮、陳錫鐸、趙秀珠、 潘柏林、孫語辰雖均證稱：以點數計算輸贏，並未用點數卡 兌換現金云云，然以點數計算輸贏後，就點數如何處理乙節 ，則眾說紛紜，證人李明彥稱：點數卡直接交回協會，只是 打發時間娛樂用云云，證人林彩娥、楊懿程、陳張菊花、翁 月英、趙秀珠稱：賭完後，直接將分數卡還給協會云云，證 人陳朝玉、盛秀保、傅家琛則稱：賭完輸贏後，贏的人再請 吃飯云云；證人林美森稱：贏的人請吃飯或唱歌云云；證人 閻金蘭證稱：若點數累計達1000點，就會一起到隔壁上海卡 拉OK唱歌云云；證人林秀夫、司徒勃、陳信榮稱：同桌4 人 輸最多的人要請吃晚餐或請客云云，又證人李明彥、林彩娥 、王植華、謝寶玉、賴錦珠、林美森、陳信榮、趙秀珠、潘 柏林另證稱：臺北市麻將國粹交流協會並沒有規定要玩麻將 前要先繳100 元及之後每將要再收100 元云云（見偵卷一第 53至97、101 至103 、107 至124 、128 至130 頁；偵卷二 第1 至39頁），然渠等證述以點數卡僅計算輸贏但不兌現及 玩每將麻將前並未繳交100 元等情，不僅與證人朱桂珍、李 惠娟、董漢英、葉彭勤妹及謝隆輝等人所述上情不符，亦與 被告2 人上開所稱賭客投每將每人100 元之現金進樂捐箱之 情節不同，倘如證人李明彥等人所述，渠等於打完麻將後即 將點數卡交還該協會，則該協會發放點數卡之用途為何？況 證人彼此間大多互不相識乙節，亦據證人蔡百達、張水木、 賴錦珠、顏燊基、盛秀保、張良哲、林美森、柯文俊、盧宇 宏、鄭昌富、凃錦榮、翁月英、趙秀珠、潘柏林、鍾濟霖、 孫語辰證述在卷，則互不相識賭客等人又如何於打完麻將再 一同外出吃飯或是到卡拉OK唱歌？且渠等就請客出錢者究竟 是贏家或是輸家乙節，所述亦相互矛盾、扞格，況其中證人 林美森、盛秀保、盧宇宏、鄭昌富、凃錦榮、翁月英、陳信 榮等人甚而推稱：案發當天還沒開始打麻將就為警查獲云云 ，證人傅家琛則稱：我們是以一底多少點數及一臺多少點我 不知道，是別人教我，玩法我還在學不知道云云，則由此等 證人均為警方當場查獲在賭玩麻將之賭客，是渠等所述顯有 為避免自己涉犯賭博罪而避重就輕之可能。況葛中平所提供 賭客打麻將之場所寬闊，足可擺放十幾張麻將桌，並提供賭 具以供眾多賭客賭博，復以每日800 元或1,000 元之代價僱 用被告2 人在該協會負責現場茶水、收發點數卡、收費等工 作，倘該協會僅向賭客收取100 元之茶水費，而無其他收費 ，何以支應上開各項開支，益徵此部分證人所述顯與常情不 合，復無其他證據可認此部分證人所述較為可採，是無從以 此等證人之證述內容為對被告2 人有利之認定。
㈥綜上所述，足認被告2 人明知葛中平所經營之臺北市麻將國 粹交流協會係營利提供賭博場所、聚眾賭博之處，仍受僱於 葛中平，並在該處工作，負責發放點數卡及收費等事務，則 被告2 人均有如事實欄一所載與葛中平共同營利提供賭博場 所及聚眾賭博犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告2 人所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡被告朱燕兒自104 年8 月5 日起、被告申月鳳自104 年11月 26日起，均至105 年2 月5 日下午4 時50分許為警查獲時止 ，反覆密接提供賭博場以聚集不特定賭客賭博財物，其2 人 主觀上係基於同一之犯意，而於密切接近之時、地實行，侵 害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，故均應認屬接續犯，僅論以一罪。被告2 人以一 行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈢被告2 人與葛中平就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈣被告2 人之選任辯護人雖為被告2 人辯護以：如認被告2 人 有犯意聯絡、行為分擔，希望可以給予被告2 人緩刑之機會 云云。然查，被告2 人自警詢、偵查、原審及本院審理時， 均否認本案犯行，未見悔意，實難信其2 人無再犯之虞，而 不符宣告緩刑之要件，爰不予緩刑之宣告，附此敘明。四、維持原判決之理由
㈠原審本於同上見解，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第26 8 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第10條之3 第1 項等 規定，並審酌被告2 人為賺取錢財，而受僱於葛中平共同為 本案圖利聚眾賭博行為，所為助長投機僥倖風氣，危害社會 善良風俗，實有不該；犯後復均否認犯罪，以不合理之辯詞 卸責，態度不佳，並兼衡其等於本案犯罪之參與程度、犯罪 之動機與目的、犯罪期間、所得利益、素行、智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀，分別就被告朱燕兒部分，量處有期 徒刑4 月，被告申月鳳部分，量處有期徒刑3 月，並均諭知 易科罰金之折算標準。復說明：⒈按刑法有關沒收之相關規 定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行 法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；而於修正
後刑法第2 條第2 項亦規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，則本件沒收自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。次按共同正犯因相互間利用他 方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為 負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對 於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯 持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規 定，亦應為沒收之諭知。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯 罪」及「產自犯罪」之2 種利得，沒收係以犯罪為原因而對 於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其 重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際 上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數 利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦 應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪 所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責 任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得 作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪 之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不 同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相 關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再 供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共 同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應 由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。再按前條犯 罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認 定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦有明 文。⒉扣案之麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）10副、點數卡 512 張（依警方所作之扣押物品目錄表記載，點數卡張數共 521 張，然經原審實際清點扣案點數卡，僅共512 張，是此 部分應係扣押物品目錄表有所誤繕）為本案麻將協會之物， 業據被告2 人陳明（見原審卷㈡第28頁），是此等物品應係 葛中平經營本案賭場而提供予賭客賭博使用，均屬葛中平所 有且供犯本案之罪所用之物，依共犯責任共同原則，仍依刑 法第38條第2 項規定，在本案被告2 人所犯罪名項下宣告沒 收。⒊扣案之會員證13張（臺北地檢署及原審之扣押物品清 單均誤繕為11張），除被告申月鳳之會員證外，其餘會員證 分屬非本案被告之各該會員所有，自無從宣告沒收。而被告
申月鳳之會員證亦非屬供犯本案之罪之物，亦不予宣告沒收 。⒋警方在現場樂捐箱內查獲並扣案之現金16,844元，為本 案麻將協會要求賭客所繳交之費用，此款項應屬該協會經營 者葛中平所有，被告2 人就本案犯罪所得應為渠等因受僱而 得之薪資，且無證據可認此扣案之現金16,844元為被告2 人 之犯罪所得，故不於本案被告2 人所犯罪名項下宣告沒收。 ⒌扣案之記帳單3 張，為被告朱燕兒所有，然其辯稱：此等 紙張上之記載內容係老闆欠薪或賭客向其借款之紀錄，並非 本案麻將賭博之記帳單等語（見原審卷㈡第28頁）。而觀該 3 張記帳單所載內容，難認確實與本案麻將賭博有關，是扣 案之記帳單3 張應非供犯本案之罪所用之物，不予宣告沒收 。⒍警方自被告朱燕兒皮包內查獲而扣案之現金8,500 元， 係被告朱燕兒所存放之薪資乙節，經被告朱燕兒供陳明確（ 見原審卷㈡第28頁），此部分既為被告朱燕兒因犯本案之犯 罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收。⒎警方自 被告申月鳳皮包內查獲而扣案之現金71,500元，被告申月鳳 於警詢中供稱：「因為家裡有急用，我約於前天在協會內向 一位綽號小楊之男子所借的」等語（見偵卷一第51頁），然 於原審審理中改稱：「被警察查扣的71,500 元是因為過年 要寄給我兒子的錢，是我之前上班的薪水」等語（見原審卷 ㈡第28頁反面），是被告申月鳳就此筆款項之來源前後供述 不一，即無法逕認此筆款項確實全為被告申月鳳因本案所得 之薪資。且依被告申月鳳所述（見原審卷㈠第20頁、原審卷 ㈡29頁反面），其每日薪資1,000 元，每月有時會休假，但 至少上班27日，自104 年11月26日起到職，至105 年2 月5 日為警查獲為止，可知被告申月鳳於本案犯行期間（即2 個 多月）所得薪資共約65,000元（計算式：5 日【104 年11月 】＋31日【104 年12月】＋31日【105 年1 月】＋4 日【10 5 年2 月】【因被告2 人為警查獲當日並無證據可證渠2 人 已領取當日薪資】－6 日【估算之休假日數】＝65日，65日 ×1,000 元＝65,000元），是其於本案犯行期間所得薪資明 顯少於扣案之71,500元。從而，並無證據可認扣案之71,500 元為被告申月鳳因犯本案之所得，故不予宣告沒收。⒏被告 朱燕兒自104 年8 月5 日起至105 年2 月5 日為警查獲止， 以每日800 元之薪資受僱於葛中平在本案麻將協會上班，每 月休息2 、3 日，為警查獲當日未領到薪資等情，據被告朱 燕兒供陳在卷（見原審卷㈠第19頁反面，原審卷㈡第35頁） 。則被告朱燕兒於本案犯行期間所得薪資共約132,800 元（ 計算式：27日【104 年8 月】＋30日【104 年9 月】＋31日 【104 年10月】＋30日【104 年11月】＋31日【104 年12月
】＋31日【105 年1 月】＋4 日【105 年2 月】－18日【估 算之休假日數】＝166 日，166 日×800 元＝132,800 元） 。扣除上開⒍段所示扣案之8,500 元犯罪所得，未扣案之被 告朱燕兒本案犯罪所得124,300 元應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒐被告申月鳳於本案 犯行期間所得薪資為65,000元，前已敘明，此部分既為被告 申月鳳本案之犯罪所得，未經扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段規定沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，其認事用法核無 違誤，量刑亦屬妥適。
㈡公訴人上訴意旨略以：⒈扣案現金16,844元部分：⑴原審謂 ：「警方在現場樂捐箱內查獲並扣案之現金16,844元，為本 案麻將協會要求賭客所繳交之費用，此款項應屬該協會經營 者葛中平所有」，非被告2 人之犯罪所得，無非憑藉被告2 人之辯解。然該扣案現金16,844元為被告2 人供給賭博場所 聚眾賭博，向賭客抽頭獲利收集而得之抽頭金一節，業為證 人朱桂珍證稱去時都先繳交茶水費100 元，樂捐100 元，以 此類推每一將再樂捐100 元，亦即該協會規定在玩麻將前須 先至樂捐箱捐100 元，之後每將要開始前，要再收取100 元 等語；證人邱慶墩證稱協會是每一將收100 元，而茶水費10 0 元只收1 次，被告2 人會叫其等將費用投進樂捐箱，賭完 後是向被告朱燕兒兌換現金等語；證人李惠娟證述：協會有 規定每玩完一將須繳交100 元等語；證人陳張菊花、謝隆輝 、鍾濟霖、葉彭勤妹、張良哲、柯文俊、林明鵝、林秀夫、 翁月英、董漢英、潘柏林均證稱在該處玩麻將時每一將會再 付100 元等語；證人楊懿程證稱開始玩前要將100 元投入樂 捐箱等語（參原審判決第4 、5 頁）。並為原審判決採認「 被告2 人均明知賭客於該處賭玩麻將有以金錢做為賭注，玩 完時會結算贏錢或輸錢，亦知賭客會給付每將100 元之金錢 等節，至為顯然（參原審判決第5 頁）。」又扣案現金16,8 44元係自櫃臺之箱子內查獲一節，有扣押物品目錄表（參偵 卷一第25頁）附卷可稽。故扣案現金16,844元為被告2 人犯 罪所得自明。⑵依據賭客即前揭證人證述可知，抽頭金即樂 捐箱內之財物確由被告2 人收取，並由被告2 人收取賭資、 給付賭金。已得認本案賭博犯罪所得均由被告2 人收取，又 現場所查獲之樂捐箱現金乃被告2 人持有中一節，有扣自櫃 臺箱子內之現金16,844元及扣押物品目錄表附卷可稽，衡諸 被告2 人既否認渠等各自遭扣之現金非收取賭客賭資或供賭 客兌換賭金所用，復均供稱渠等扣案之現金均為渠薪資云云
，故樂捐箱現金乃供被告2 人於現場兌換賭資、賭金所用， 當屬明確。審諸現金乃動產，其所有權之表徵乃占有之外觀 事實，扣案現金16,844元既由賭客交與被告2 人，於為警查 獲時止始終在被告2 人占有中，未曾由葛中平保有，該筆現 金所有權應屬被告2 人甚明。況扣案現金16,844元屬於葛中 平單獨所有且非被告2 人所有之原審認定，除與上揭事證不 符，亦未曾取得葛中平之意見，原審疏未審酌上情，逕認扣 案現金16,844元非被告2 人犯罪所得，據此諭知扣案現金16 ,844元不予宣告沒收，認定事實失出，與事證未符，要非適 法允當。⒉扣案被告申月鳳之現金71 ,500 元部分：⑴扣案 現金71,500元乃被告申月鳳工作薪資一節，業據被告申月鳳 於原審106 年10月18日審判期日中明白供稱被警察查扣的71 ,500元是因為過年要寄給渠兒子的錢，不是賭場的錢，是過 年渠家裡要用的錢，是渠上班的薪資渠過年要寄回去，那是 渠之前上班的薪資，渠還沒有寄就被查獲了，那不是客人交 給渠的錢等語綦詳（見該次審判筆錄第6 頁）。雖被告申月 鳳於警詢中曾一度辯稱：該筆現金都是伊借來的，是伊約於 前天在協會內向一位綽號小楊之男子所借的云云，然詢之被 告申月鳳供稱：沒有簽立借據，沒有小楊的聯絡方式云云（ 參偵卷一第51頁），扣案71,500元財物既非小額，所辯與常 理顯不相符。況被告申月鳳於警詢時供述與事實有不符之處 ，此觀被告申月鳳於當次警詢中辯稱渠日薪為900 元云云（ 參同卷第49頁反面）一節自明。而被告申月鳳於原審審判期 日中既已供承上情屬實，僅以被告申月鳳於審理中所述與警 詢所述不符，即認被告審理中所述扣案現金性質為工作收入 等語不足為採，所憑證據薄弱，復有瑕疵可指，原審判決容 有不載理由之失。⑵衡諸被告申月鳳供稱：渠薪資係日領現 金1,000 元，每月至少上班27天，每月3 天休假，有事情會 休假，沒事情就還是去上班等語（參原審106 年10月18日審 判筆錄第8 頁），且被告申月鳳僅任此職，並無其他收入來 源，衡諸國內於農曆春節期間，雇主均有給予員工年終獎金 、紅利，或給予不休年假之員工較高薪資之習俗，則被告申 月鳳供承扣案現金71,500元來源為渠工作所得乙節，自屬合 理。迺原審以被告申月鳳於審理中所述與警詢所述不符，即 認該現金非被告之犯罪所得，進而諭知不予宣告沒收，判決 難謂適當。⒊扣案被告朱燕兒之記帳單3 紙，為被告朱燕兒 記載薪資收入一節，業據被告朱燕兒供承屬實，並有扣案記 帳單、扣押物品目錄表在卷可參。憑此記帳單可知，被告朱 燕兒任職期間，薪資當非始終以日薪800 元計算，僅以扣案 記帳單所載可知，於記帳單所載之日期，被告朱燕兒薪資為
日薪1,000 元，此有原審106 年9 月26日勘驗筆錄暨所附證 物袋內記帳單照片可參，是被告朱燕兒之犯罪所得是否以日 薪800 元計算而僅有65,000元，尚非無疑。再衡諸被告朱燕 兒任職日早於同案被告申月鳳數月，被告2 人工作內容相符 ，則資歷較深之被告朱燕兒日薪僅800 元，大幅低於資歷較 淺之被告申月鳳，亦不符常情，益徵扣案記帳單所載被告朱 燕兒之日薪亦為1,000 元，與被告申月鳳相同，方屬合理。 故至少於記帳單所載之日期，被告朱燕兒之薪資應以日薪 1,000 元計算，始符實情。原審判決未審及此，認定被告朱 燕兒犯罪所得為65,000元，據此宣告沒收及追徵，此部分所 認事實有待商榷等語。惟查，先就扣案現金16,844元部分而 言，該等現金所置放之臺北市麻將國粹交流協會內樂捐箱雖 由該協會會計負責管理、開啟，並非被告2 人，僅葛中平對 該樂捐箱內之營收有主導權，樂捐箱內之營收係由會計交予 葛中平處理之情，業據證人劉姵岑於本院審理時證述在卷（ 見本院卷第59、60頁），足證被告2 人並無開啟、管理該樂 捐箱之權限，實難認該樂捐箱內查扣之現金16,844元係由被 告2 人持有中，原判決認定該等現金確屬葛中平個人取得之 犯罪所得，應無違誤。次就扣案被告申月鳳之現金71,500元 部分而言，經依被告申月鳳所自承每日薪水1,000 元之金額 推估其於本案犯行期間所得薪資明顯少於扣案之71,500元， 已如前述，至公訴人雖稱雇主亦有另給予年終獎金或紅利之 可能，然公訴人就此部分並無提出相關證據以證明被告申月 鳳有取得年終獎金或紅利，遑論其取得之金額為何，況被告 申月鳳於本院審理時接受本院詢問：「扣案之71,500元裡面 ，你說有部分是之前的薪水，金額是多少？」時，供稱：被 警察查扣的71,500元，其中25,000元是我的薪水，不是臺北 市麻將國粹交流協會給我的薪水，而是我在該協會任職前在 木瓜牛奶大王工作時領的薪水，我之前存在郵局帳戶內沒有 花，因為我兒子手受傷，我才去領出來，再跟人家借50,000 元一起寄回去等語（見本院卷第65頁），故無法由被告申月 鳳之供述認定前開扣案之現金71,500元為其犯本案之所得， 是公訴人此部分之主張，實屬無據。末就被告朱燕兒之薪資 部分而言，扣案之記帳單上固有記載「1 月26日1 千、1 月 27日1 千」（見原審卷第11頁），然被告朱燕兒於原審審理 時供稱：扣案的記帳單上除了記載我的薪水以外，有時老闆 欠我錢，有的是賭客麻將輸了要付錢給贏的人，讓贏的人去 請客，錢不夠要跟我借一下等語（見原審卷㈡第28頁），是 記帳單上所記載之1,000 元亦不能排除係葛中平對被告朱燕 兒之欠款或賭客向其借款之金額，尚難僅憑記帳單上開2 筆
金額之記載，遽認被告朱燕兒之薪水為日薪1,000 元，是公 訴人此部分之主張，亦屬無據。故公訴人之上訴意旨，僅係 就原審關於沒收部分反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為 無理由，應予駁回。又被告2 人提起本件上訴，仍執前詞， 否認犯罪，惟其2 人確有如事實欄一所示共同營利提供賭博 場所及聚眾賭博等犯行，有前開證據在卷可稽，並經本院論 駁如前（詳如理由欄二所載），故被告2 人上訴意旨均係就 原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許文琪偵查起訴，檢察官陳韻如提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日