最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五二○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月二十九日第二審更審
判決（八十八年度重上更㈣字第二二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
一年度偵字第七七三三、七七三六、八○○○、八一九○、八五六○、一一九七七、
一一九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原任職桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為依據法令從事公務之人員。適有李衍炫負責管理之「黃金遊樂場」為其所轄管區，曾於民國八十一年五月二十七日簽報上級配合取締該遊樂場有賭博性電動玩具。八十一年七月三十日下午四時五十分許，蘆竹分駐所執行桃園縣警察局大園分局「正心專案」，取締前開「黃金遊樂場」，上訴人亦參與執行。當日查獲該遊樂場後，蘆竹分駐所主管馬榮宗即率員警至現場展開取締之後續工作，連同賭資、金屬探測器一支、監視器七台及監看電視四台一併扣案，再通知調度車輛將扣案之電動賭博機具運送至蘆竹分駐所後方之蘆竹消防小隊之保管場。搬運至同日晚上十一時五十分許，僅運走查扣之金樸克一百七十五台，而大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台（已先拆走ＩＣ板零件）則留於現場，未及搬運。馬榮宗見時間已晚，便囑在現場之員警先行返回，俟翌（三十一）日再行載運，並命上訴人在現場看守大型機台後離去。翌日凌晨零時四十分許，李衍炫（經原審依常業賭博罪判處罪刑確定）見員警均已離開，僅餘上訴人一人在場看守，即欲以同型假機台調換查扣之大型機台，以減少損失。乃連絡貨車，調派人手，將事先備妥之空殼假機台大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台載至現場，以調換查扣前開大型機台。上訴人明知主管馬榮宗命其在現場看守，第二天始再搬運，竟對於其主管之事務，基於不法圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，違抗上級命令，任由李衍炫派來之人以事先備妥之空殼假機台，調換查扣之前開大型機台。上訴人再帶領載運假機台之貨車至蘆竹消防小隊旁空地卸放，該三台真正遭查扣之大型機台則留於遊樂場內繼續供業者營業，使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管之事務直接圖利他人（圖利價值如後所述），隨而回蘆竹分駐所交差。同日下午四時三十分許，李衍炫認其調包查扣之大型機台置於現場易遭查覺不妥，即聯絡楊永松（經第一審判刑確定）代為安排貨車準備倉庫藏匿機台。楊永松隨以電話向不知情之合泰托運行徐楊月娥叫車，徐楊月娥即調派亦不知情之司機謝文正駕貨車一輛至前開「黃金遊樂場」，楊永松則另自他處調貨車二輛協助載運。李衍炫另指派簡富明與陳力慶等人在場搶搬大型機台，將之載至楊永松所有租予李衍炫使用位於桃園市○○路二六三號之倉庫藏匿。同日晚上八時許，司機謝文正返回上開遊樂場載運未被查扣之四十八台金樸克時，正被至現場查看遊樂場取締情形之檢察官當場查獲（原審曾函台北市遊藝場商業同業公會查詢結果，中古大型跑馬、中古大型俄羅斯輪盤各約值新台幣（下同）二百萬元、八十萬元，拆除ＩＣ板依序約值五十萬元、四十萬元）等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人明知主管馬榮宗命其在現場看守，第二天始再搬運，竟對於其主管之事務，基於不法圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，違抗上級命令，任由李衍炫派來之人以事先備妥之空殼假機台，調換查扣之前開大型機台。上訴人再帶領載運假機台之貨車至蘆竹消防小隊旁空地卸放，該三台真正遭查扣之大型機台則留於遊樂場內繼續供業者營業，使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管之事務直接圖利他人等情。理由內謂「被告甫擔任基層警員，查報勤區內不法賭博電玩，竟於取締後圖利業者，允其調包以假機台充作扣案証物，影響警譽及檢察官之偵辦」云云（見原判決第十二頁第一行），事實認定上訴人「任由」李衍炫派來之人以事先備妥之空殼假機台調包，理由卻又說明「允其調包」以假機台充作扣案証物，致認定之事實與理由之說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。又所謂「任由」李衍炫調包是否即默示之同意？究竟有何證據足以證明？至於證人李衍炫於偵審中證稱：「不認識管區警員」、「調包電玩沒有給警察好處，沒有請警方幫忙」、「與分駐所不熟，否則不會被抓；沒有找甲○○，我當天沒有進場」、「調包換機檯係見機行事，不一定會成功」、「不認識甲○○，事前沒有與他疏通，若有就不會來查我們」（見八十一年度偵字第八五六○號卷第四十二頁背面、第一七七頁背面，第一審卷第一七五頁，原審上更㈡卷第三十六頁背面）。此乃對於上訴人有利之證據，何以不能採取，原判決並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法。另證人馬榮宗證稱：機檯都是交由管區保管，以當時處理程序也可讓業者立保管條讓他們自行保管，如果上訴人有意讓業者調換，只要讓他們保管就好了，所以應該不是故意的等語（見原審上更㈡卷第二十六頁背面）；而上訴人將機檯搬回放置後，亦即向主管馬榮宗報告，有馬榮宗之報告書及其於審理中之證言可憑（見八十一年度偵字第八○○○號卷第一○三、一六八背面，原審上訴卷第五十九頁）。馬榮宗另證稱：（平時查獲之賭博性電玩如何搬運？）授權交由警勤區全權處現等語（見原審上訴卷第五十九頁）。原判決認上訴人搬運該扣押物之行為，為違抗上級命命，似與上揭馬榮宗所云並不相符。實情究竟如何？亦有詳加審酌之必要。㈡原判決認定上訴人圖利之金額為拆除ＩＣ板後大型俄羅斯輪盤約值四十萬元，大型跑馬約值五十萬元，係以台北市遊藝場商業同業公會函為依據。本院前三次發回意旨即指明台北市遊藝場商業同業公會之鑑價，如非以扣案之機檯為鑑價之依據，即不能僅憑該公會之函為認定之依據，即有再行調查之必要。原判決仍未斟酌並為調查，該項疵瑕仍屬存在。而李衍炫於警訊時供稱：「（第一次談話筆錄你說沒有調包，為何查扣於蘆竹所三台大型機檯有缺零件？）因為當警察來取締撞鐵門未進入現場時，我已將昂貴難買之零件拆下帶走，所以會有缺少現象。」等語（見八十一年度偵字第八○○○號卷第九十二頁）。依警訊筆錄之記載，警方似已從查扣之三台大型機檯發現有缺零件之情形。雖李衍炫於原審調查時供稱未帶走任何零件，但扣案之機檯尚屬存在，非不能加以勘驗查明。此與認定上訴人圖利金額攸關，仍有調查審酌之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 四 日