最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五一七九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 林武順律師
右上訴人等因被告背信等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月
十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院
檢察署八十一年度偵字第一九八二、一八九三號、八十二年度偵字第八三八號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即檢察官上訴部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○受僱於曾隆亮、曾隆建兄弟所投資之「新天母企業社」在花蓮市其等所經營「新天母」工地擔任預售屋銷售及會計工作，為從事業務及為他人處理事務之人，因曾隆亮、曾隆建二人（以下稱曾氏兄弟）常居桃園縣中壢市，故該工地各項財務、會計均委由被告處理，並由其保管各項存摺、票據及相關印章；而由曾氏兄弟概括授權處理相關事宜，詎被告竟藉曾氏兄弟之信任，基於概括之犯意，自民國八十一年四月九日起至同年六月二十七日止，連續侵占其業務上所持有如原判決附表所示之款項。又另基於意圖為第三人不法利益及業務上登載不實之概括犯意：㈠、明知李維深於八十一年五月二十五日與其所簽定，以李維深之妻何發琴名義購買前開工地編號Ｆ２之預售屋，價金原為新台幣（下同）六百六十五萬元，竟於同年六月一日，在花蓮市○○路一三三號上開工地事務所將價金更改為六百五十萬元，並蓋用其保管中之曾隆亮印章於其業務上製作之該契約書後，再將之交付與不知情之李維深。㈡、八十一年六月八日原由邱松榮代理吳志元於上址以六百五十萬元買受前開工地編號Ｃ１之預售屋一戶，詎被告竟另書立一紙價金六百六十五萬元之買賣契約書交付與曾隆亮。㈢、八十一年六月十九日於上址由邱憲昌代理林鍾玉真購買前開工地編號Ｅ５之預售屋一戶，價格為六百三十萬元，被告亦另虛立一紙價金六百六十八萬元買賣之契約書交付予曾隆亮。㈣、八十一年六月二十三日呂振富於上址以六百五十五萬元購買編號Ｃ２預售屋一戶，被告又另立一紙價金六百六十五萬元之買賣契約書交付與曾隆亮，均因而致生損害於曾氏兄弟。㈤、李維深以其妻何發琴為買受人，買受前開工地編號Ｆ２之預售屋一戶，價金六百六十五萬元，於李維深交付訂金及簽約金各十萬元後，因故無力購買而解約，依約原應將定金沒收，詎被告因同情其困境，為李維深之利益，竟將簽約金及訂約金各十萬元，於八十一年六月十五日分別簽發曾隆亮在花蓮市第二信用合作社建國分社第二八六－二號帳戶，第○二三三一二號、第○二三三一三號二張支票退還李維深，其中票載發票日八十一年六月三十日第○二三三一三號之支票，由何發琴於六月三十日提出交換而兌領，致生損害於曾隆亮、曾隆建，因而引起曾氏兄弟不滿，被告為掩飾其背信犯行，乃於同月十日將該二張支票之存根聯均改為五萬元，而為不實之登載。㈥、八十一年六月二十七日正式與呂振富訂立不動產買賣契約書之際，未經曾氏兄弟同意，擅自允諾該戶大門（車庫門）、
出入小門改為不銹鋼門，致生損害於曾氏兄弟八萬元等情。因而撤銷第一審關於論處被告甲○○連續偽造有價證券罪刑部分之判決，改判論處其連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物及連續為他人處理事務之人，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產等罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法之偽造有價證券罪以無權簽發或冒他人名義簽發票據等有價證券為成立要件之一，經概括授權簽發票據者，固係有權簽發，不成立該罪，惟如授權人就授權期間之具體事項，別有指示，其擅越該具體之授權範圍而簽發票據，得否執該概括授權以免責？尚非無疑，應予究明，此經本院前次發回時予以指明。原審更審時未予釐清，於其判決理由既謂關於李維深解約，告訴人兄弟有特別具體指示被告僅得簽發十萬元支票退回簽約金，不得退回定金（簽發支票）之指示；被告亦稱係伊擅作主張而簽發支票退還李維深等語，似認告訴人兄弟對於不得簽發支票退回定金已有特別具體之指示，被告竟仍簽發支票予以退回，能否謂無擅越授權範圍而簽發該支票？原判決此部分理由之記載，與其理由謂告訴人曾隆亮既概括授權被告簽發票據，被告縱逾越授權範圍而簽發票據，因係有權簽發，尚不成立偽造有價證券罪云云之說明相齟齬，已有可議。㈡、刑法第二百十五條所謂業務上文書登載不實，係指有權作成文書之從事業務之人，將其明知為不實之事項登載於其業務上作成之文書而言，與同法第二百十條所謂變造私文書，指無權製作刪改之人，不變更原有私文書之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言，其構成要件並不相同。原判決事實認定記載被告明知李維深於八十一年五月二十五日與其所簽定，以李維深之妻何發琴名義購買前開工地編號Ｆ２之預售屋，價金原為六百六十五萬元，竟於同年六月一日，在花蓮市○○路一三三號上開工地事務所將價金更改為六百五十萬元，並蓋用其保管中之曾隆亮印章於該契約書上後，將之交付與不知情之李維深一節。如果無訛，被告既已代理告訴人曾隆亮與李維深以其妻何發琴名義於八十一年五月二十五日簽定價金為六百六十五萬元之房地買賣契約書後，如未獲曾隆亮授權，則其對於已生效之契約書內容即買賣價金之記載是否有權更改？殊有可疑，若否，其行為已變更契約書之內容，何以不成立變造私文書罪，而僅成立對於業務上文書登載不實罪？而被告如獲有更改價款之授權，何以仍成立業務上文書登載不實罪。原審對此未予究明釐清，遽認被告此部分行為係牽連觸犯背信及業務上文書登載不實罪，尚嫌速斷。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。被告於警訊時供稱：「因為這樣（擅自更改買賣契約書之價格），可以有更多客戶前來買房屋，我可以多取得客戶買房屋時之定金及簽約金佔為己用」云云（警卷第二頁），如果無訛，則被告侵占其經手之售屋款項，與其偽造文書、背信之犯行間究竟有無牽連犯裁判上一罪之關係，或係各別起意之併罰關係，仍待釐清。又關於被告被訴書立已收到邱松榮房屋款之收據交邱松榮之妻收執部分，據證人邱松榮及其妻柯貴枝於檢察官偵查時均堅稱確有交付現金十八萬元予被告（台灣花蓮地方法院檢察署八十一年度偵字第一八九三號偵查卷第八十七頁背面、第八十九頁背面、第二一九頁背面、第二二三頁背面、第二二五頁）。對此項不利於被告之證據其真實性如何？原審未詳加調查審究明白，亦未於判決內說明何以
不足採之理由，遽以被告所辯（未收到該筆十八萬元之價款，而係邱松榮介紹他人購屋，減收折抵其價金）與邱松榮於偵查中陳明確有介紹吳志元購買一戶之情節相符，其主觀上認為邱松榮另有介紹一戶同意減價十八萬元，無論是否做為佣金，均難認被告有不法所有之意圖，而為其有利之認定，亦嫌速斷。再關於被告被訴偽造曾隆亮在花蓮市第二信用合作社二八六－二號帳戶，八十一年六月一日期，面額五萬八千元支票一紙，提領花用部分，被告於偵查中已供承係伊虛報的（台灣花蓮地方法院檢察署八十一年度偵字第一八九三號偵查卷第八十七頁背面）。嗣於原審審理中辯稱該款其中五萬元用以支付曾隆亮向林江海購買漁筏之價款云云（原審法院上訴字卷第三十二頁背面、第七十七頁背面）。證人林江海雖亦稱有向被告收取買漁筏之價款等語（原審法院上更㈡字卷第二十六頁背面），惟其作證後又具狀向原審法院陳明經其再與曾隆亮對帳後，確定並無向被告收取五萬元之帳（原審法院上更㈡字卷第五十一之一頁），實情如何？原審未予究明，即採林江海之上開證言為被告有利之認定，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。另原判決附表關於被告侵占購屋戶黃陳孫及吳志光交付訂金之記載，與卷內資料顯示為黃孫陳及吳志元不符，更審時宜注意及之。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
二、駁回部分（即被告上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告甲○○上訴意旨對於原審綜合其調查證據之結果，認被告有原判決事實欄所載業務侵占及背信之犯行，而分別於法定刑內量處其判，究竟有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為任何具體之指摘，徒憑己見，以伊雖有業務侵占、背信及偽造文書之行為，然背信罪部分不應另行論罪。原判決認伊除構成業務侵占罪外，另依背信罪處刑，顯然有誤，且所認定侵占款項之金額亦有不符。尤其伊於案發後已結婚生子，目前親自撫育二名年幼子女，原判決未審酌此情狀，猶合併判處一年六月之有期徒刑，且未為緩刑之宣告，亦有違刑法第五十七條之規定云云，就原審採證認事及是否宣告緩刑等職權之適法行使，及原判決所敍明被告所犯連續背信與連續行使業務上登載不實文書二罪，具有方法結果之牽連關係，應從一重之連續背信罪處斷等已明白論斷之事項，究竟有如何違背法令之情形，未為具體之指摘，泛以前詞任意指摘原判決違法，並為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日