臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第646號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡永富
選任辯護人 林堯順律師
被 告 薛德總
選任辯護人 蘇書峰律師
被 告 李細榮
選任辯護人 張世明律師
上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第2207、2664、2785、2786、3958號），本院判決如下：
主 文
蔡永富犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得樹頭貳拾參棵及樹木柒根，均沒收之；就雲林縣斗六地政事務所中華民國一○五年六月十五日複丈成果圖（收件文號：斗地丈字第一三七五至一三七七號）所載未登記土地部分之犯罪所得，應追徵其價額新臺幣陸仟壹佰伍拾元。
薛德總無罪。
李細榮被訴竊佔部分免訴，其餘被訴部分無罪。 事 實
一、緣雲林縣○○鄉○○段000000○000000○000000地號土地（ 下分別稱453 號、505 號、506 號土地），均為中華民國所 有，其中453 號土地由雲林縣政府管理，505 號、506 號土 地則由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，李細榮 於民國92年前之不詳時間，占用上開3 筆土地之部分及其他 未登記土地從事耕作（占用範圍下稱本案使用土地），因李 細榮誤認自己占用、耕作之範圍僅止於505 號、506 號土地 ，乃於92年間向國有財產署申請承租505 號土地，國有財產 署同意出租，雙方租賃期間自92年8 月26日起至100 年12月 31日止；李細榮又於100 年11月10日再與國有財產署訂定50 5 號土地之租賃契約，租賃期間自101 年1 月1 日至110 年 12月31日止；李細榮並曾於93年間向國有財產署申請承租50 6 號土地，但因不符合國有耕地放租規定，國有財產署拒絕 出租，惟將李細榮列為506 號土地之「使用人」，且要求李 細榮支付占用期間之使用補償金（此部分詳見後述免訴部分 ）。
二、蔡永富見李細榮在本案使用土地耕作，欲承租本案使用土地 改種植苦茶樹（油茶樹），遂於104 年11、12月間，與李細 榮達成合意，雙方約定以新臺幣（下同）80萬元之代價（蔡 永富已先支付給李細榮60萬元，剩餘20萬元尚未給付），由 李細榮將505 號土地之承租權、506 號土地之「占用人身分
」均轉讓給蔡永富。蔡永富及李細榮又於105 年2 月間，委 請代書許書斌向國有財產署申請505 號土地承租人名義變更 、506 號土地「占用人」身分變更，李細榮並將本案使用土 地交由蔡永富使用，且將其與國有財產署於100 年11月10日 訂定之505 號土地租賃契約書（下稱505 號土地100 年契約 書）1 份交付給蔡永富。而蔡永富收受上開租賃契約書後， 知悉其應對本案使用土地上之杉木、相思樹、木麻黃、油桐 等樹木負保管責任，不能任意砍伐，但其為了整理本案使用 土地以便種植苦茶樹，且欲將本案使用土地上原有之樹木當 作肥料，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之接 續犯意，於105 年4 月初某日，命其所經營公司之員工、不 知情之薛德總會同不知情之李細榮（均詳後述無罪部分）到 本案使用土地，由李細榮向薛德總指出本案使用土地之範圍 。嗣後，薛德總即依蔡永富之指示，於105 年4 月初某日， 僱請不知情之賴士榮（經檢察官為不起訴處分）駕駛挖土機 1 臺，將本案使用土地上之樹木鏟倒後埋入土中充當肥料， 過程中遇有難以直接鏟除、掩埋的樹木，薛德總便持客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之電 鋸1 支，將之分切為小塊。施工數日後，因當時天候不佳， 工程有所延宕，薛德總再僱請不知情之吳士傑（經檢察官為 不起訴處分）另駕駛挖土機1 臺，與賴士榮一同執行上開鏟 樹、整地工作，迄105 年4 月14日為警查獲為止，本案使用 土地上之樹木已被鏟伐殆盡、埋入土中，蔡永富即以此方式 ，至少接續竊得油桐、杉木等樹木共207 棵以上。嗣於104 年4 月14日經警據民眾檢舉，前往查處，並於105 年5 月5 日在本案使用土地上扣得樹頭23顆、樹木7 根，而查悉上情 。
三、案經國有財產署、雲林縣政府分別告訴暨雲林縣警察局斗南 分局報告、法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。經查：
㈠國有財產署105 年5 月17日刑事告訴狀1 份（有記載本案相
關事實，詳見偵2664號卷第1 至4 頁）、證人吳明軒於偵查 中未經具結之證述（見他554 號卷第13至14頁；偵2664號卷 第90至93頁），分別為被告蔡永富以外之人於審判外之書面 及言詞陳述，雖經檢察官引為證據使用（見本院卷一第89頁 ），惟被告蔡永富及其辯護人主張無證據能力（見本院卷一 第89至90頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項，自不得作為 本案認定被告蔡永富犯罪之證據使用。
㈡證人陳清圳於警詢之證述，被告蔡永富及其辯護人否認其證 據能力（見本院卷一第89至90頁），而證人陳清圳經本院傳 喚到庭作證，其於審理時之證述（見本院卷一第318 至329 頁），與其於警詢之證述大致相符，尚無刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「與審判中不符」之情形，並不符傳聞證據 有證據能力之例外規定，亦無作為證據之必要，自不得作為 證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開所引用被告蔡 永富以外之人於審判外之其他陳述，被告蔡永富及其辯護人 均表示對於證據能力沒有意見等語（見本院卷一第89至90頁 ；本院卷三第117 至151 頁、第161 至162 頁），迄本案言 詞辯論終結前，當事人及辯護人亦均未爭執證據能力，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡永富固坦承：我為了在本案使用土地種植苦茶樹 ，於104 年11、12月間，與李細榮達成合意，雙方約定以80 萬元之代價（我已先支付給李細榮60萬元，剩餘20萬元尚未 給付），由李細榮將505 號土地之承租權、506 號土地之「 占用人身分」均轉讓給我。我與李細榮又於105 年2 月間， 委請代書許書斌向國有財產署申請505 號土地承租人名義變 更、506 號土地「占用人」變更，李細榮並將本案使用土地 交給我使用。我於105 年4 月初某日，請我經營公司的員工 薛德總會同李細榮到本案使用土地，由李細榮向薛德總指出 本案使用土地之範圍，薛德總便於105 年4 月初某日，僱請 工人駕駛挖土機整理本案使用土地，施工迄105 年4 月14日 為警查獲為止，本案使用土地上之樹木已被鏟伐殆盡等語（
見警卷第1 至4 頁；調查站卷第1 至4 頁反面），惟矢口否 認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：因為我完全不懂農作，所 以本案使用土地施工的部分我全權委託薛德總處理，是薛德 總自己決定將本案使用土地上樹木鏟伐殆盡。李細榮雖然有 把505 號土地100 年契約書交給我，但我沒有去看這份契約 書，我不知道本案使用土地上的樹木不能砍云云。經查： ㈠被告蔡永富上開坦認之事實，核與證人即共同被告薛德總、 李細榮、證人賴士榮、吳士傑之證述情節（見本院卷二第15 0 至157 頁、第253 至282 頁；本院卷三第95至114 頁）大 致相符，並有505 號土地讓渡書、國有財產署中區分署雲林 辦事處受理民眾電話請辦事項處理紀錄簿、國有財產署中區 分署雲林辦事處105 年2 月19日函稿、雲林縣斗六地政事務 所土地105 年6 月15日複丈成果圖（收件文號：斗地丈字第 1375-1377 號）各1 份及內政部國土測繪中心105 年4 月25 日套繪成果圖2 紙（見本院卷一第143 至147 頁；偵2207號 卷第205 頁；偵2664號卷第12至13頁）附卷可佐，此部分之 事實，先堪認定。
㈡查453 號、505 號、506 號土地，均為中華民國所有，其中 453 號土地由雲林縣政府管理，505 號、506 號土地則由國 有財產署管理等情，有上開土地之土地建物查詢資料共3 紙 在卷可憑（見警卷第28至30頁），亦堪認定。 ㈢證人即共同被告李細榮結證稱：我沒有砍掉本案使用土地之 樹木，我曾經在97年間向國有財產署申請砍伐樹木，但後來 我跟國有財產署說不用申請了，從該次申請後直到我把本案 使用土地交給被告蔡永富前，我沒有砍過樹。我將本案使用 土地交給被告蔡永富時，該土地並無裸露之情形等語（見本 院卷二第270 至271 頁）；證人賴士榮亦證稱：薛德總找我 去整地的時候，現場就像森林，並沒有施工的痕跡等語（見 本院卷三第98至99頁、第102 頁）。再經本院於審理時提示 本案使用土地之林務局農林航空測量所航攝影像（拍攝日期 ：103 年2 月23日）及國土測繪中心UAV 影像（拍攝日期： 105 年4 月23日）各1 張（見本院卷二第85頁），被告蔡永 富自承：我當初在104 年12月或105 年1 月間，跟李細榮到 現場看本案使用土地之範圍及狀況時，本案使用土地的林相 跟林務局農林航空測量所103 年2 月23日航攝影像所示情形 差不多等語（見本院卷二第243 至244 頁），而對照上開2 張本案使用土地拍攝影像可知，本案使用土地在李細榮交付 給被告蔡永富前，本為茂密之森林，經被告蔡永富委託薛德 總進行施工、整地後，本案使用土地上之樹木方被鏟伐殆盡 ，裸露沙土，此部分之事實，已足認定。
㈣被告蔡永富雖辯稱其將本案使用土地之施工全數交給薛德總 處理，是薛德總自己決定將本案使用土地上樹木鏟伐殆盡云 云，惟其於警詢中陳稱：我請薛德總僱工整地，準備種植苦 茶樹等語（見調查站卷第2 頁反面），且於105 年4 月14日 初次接受警詢時即自承：是我僱用賴士榮、吳正傑等2 人用 挖土機開挖整地，現場我請薛德總當監工，本案使用土地上 有種植桂林、麻竹、孟宗竹、杉木、雜樹沒有多少，砍掉埋 在地下當肥料等語（見警卷第2 至3 頁），由此可見，其對 於要砍伐本案使用土地上的樹木、就地掩埋充作肥料一事， 顯然知情並且主導此事，縱然不論被告蔡永富於初次警詢已 承認上情，單就其所謂只命薛德總整地、準備種植苦茶樹， 所以不知道薛德總會鏟伐本案使用土地之樹木云云辯解，證 人即共同被告薛德總證稱：（問：把樹木砍掉這件事情，是 誰決定的？）因為我們老闆（即被告蔡永富）是種植苦茶樹 ，苦茶樹是一種全日照的樹木，如果種植在樹下跟沒種一樣 ，因為被其他樹遮住陽光，苦茶樹無法生存等語（見本院卷 二第256 頁），可知依苦茶樹之生長特性，勢必要將本案使 用土地之樹木先鏟伐方能種植，被告蔡永富固然辯稱其不懂 農事云云，惟其已自承：我有告知薛德總本案使用土地要來 種苦茶樹，我公司其他的苦茶樹也都是薛德總幫忙種植的， 我有去現場看過，之前的每塊土地薛德總也都是這樣整地等 語（見本院卷二第239 、245 、249 頁），則依其先前委請 薛德總種植苦茶樹之經驗，其顯然知悉本案使用土地要先鏟 伐其上樹木及整地後，方能種植苦茶樹，況其復陳稱：我公 司種植的苦茶樹，我打算野放，讓它生長到5 米至7 、8 米 不等等語（見本院卷二第245 頁），暫不論其種植苦茶樹若 有採收之目的，如逕讓苦茶樹野放生長，將會大幅增加採收 成本，此等陳述顯有疑慮，但若其所言不虛，依本案使用土 地原本林木茂密、宛如森林之情況（見前揭林務局農林航空 測量所103 年2 月23日航攝影像），若不先將其上樹木鏟伐 ，苦茶樹如何種植、如何生長至7 、8 米？是被告蔡永富辯 稱其對於薛德總會僱工鏟伐本案使用土地上樹木不知情云云 ，顯非可採，對此，證人即共同被告薛德總結證稱：我老闆 （即被告蔡永富）有說還是要把本案使用土地的樹木砍掉， 不然怎麼種苦茶樹等語（見本院卷二第257 頁），應屬可信 。
㈤被告蔡永富雖又辯稱：我不知道本案使用土地上的樹木不能 砍伐云云，惟證人即共同被告李細榮結證稱：我有把我在97 年間向國有財產署申請要砍伐樹木的事情告訴被告蔡永富， 而且我跟他說，如果要種植苦茶樹，要經過申請才可以等語
（見本院卷二第282 頁），且證人即共同被告李細榮於警詢 時亦證稱：我有將505 號土地100 年契約書所記載「八、特 約事項㈣：本租約土地內之杉木、相思樹、木麻黃、油桐保 管木承租人應負保管責任，倘所保管之林木有發生人為損失 時，承租人願依規定負責賠償，絕無異議。」等情告知被告 蔡永富，且將該租約正本交付給他，並告訴他要向主管機關 提出水土保持計畫書，否則只能轉作，不能砍伐林木，被告 蔡永富向我表示他們會自行處理等語（見調查站卷第78頁及 反面），被告蔡永富對於上情，雖辯稱：我對於李細榮說他 有向我告知要向主管機關提出水土保持計畫書及不得任意砍 伐林木等語，我都沒有印象云云（見調查站卷第3 頁），但 其承認有收受李細榮交付之505 號土地100 年契約書（見調 查站卷第3 頁及反面），而依被告蔡永富於105 年4 月14日 自行提供給警方之該契約書影本，其上明確記載「八、特約 事項㈣：本租約土地內之杉木、相思樹、木麻黃、油桐保管 木承租人應負保管責任，倘所保管之林木有發生人為損失時 ，承租人願依規定負責賠償，絕無異議。」等語（見警卷第 26頁），且該契約書約定事項不過寥寥8 點，事關承租土地 之權利義務，被告蔡永富豈能推諉未曾閱讀？其既是承繼李 細榮之租賃權，何以能任意鏟伐505 號土地乃至其他本案使 用土地之林木？縱使被告蔡永富確實未曾閱該契約記載事項 ，但李細榮既曾有向國有財產署申請砍伐樹木之經驗，又知 悉被告蔡永富欲在本案使用土地種植苦茶樹，則其證稱有告 知被告蔡永富應經過申請等語，合乎常理。況且，因李細榮 前於97年間向國有財產署申請砍伐505 號土地上之林木，國 有財產署乃委請南投林區管理處於98年2 月間在該地進行林 木調查，調查結果為：杉木有129 棵，油桐、梅樹、山黃麻 及雜木共78棵，總市價約20萬5103元等情，有南投林區管理 處國有林產物處分價金查定書、國有林每木調查表各1 份附 卷可稽（見本院卷二第43至63頁），則被告蔡永富在本案使 用土地進行整地之時間為105 年4 月間，斯時林木應有相當 之增長，況且，本案使用土地面積（約1 萬4152平方公尺） 接近98年間調查505 號土地面積（約7270平方）之兩倍（見 前揭複丈成果圖、價金查定書），可知被告蔡永富命薛德總 進行整地、鏟伐本案使用土地上樹木之時，其上樹木至少有 207 棵以上，價值至少有數十萬元之譜，被告蔡永富明知本 案使用土地係國有地，李細榮僅係承租人，且被告蔡永富陳 稱：當時我去本案使用土地查看時，李細榮是種植竹子，但 已經荒廢了等語（見本院卷第244 頁），核與證人李細榮證 稱：我在本案使用土地是種植麻竹及綠竹等作物等語相符（
見調查站卷第76頁反面），足見本案使用土地上之林木並非 李細榮所種植，而是原生林木，此亦應為李細榮於97年間申 請伐木未果之原因，蓋依505 號土地100 年契約書之記載， 該契約係「造林」租賃契約書，第5 點雙方約定：「造林利 益分收率：承租人得百分之99，出租機關得百分之1 。」及 第8 點特約事項約定：「㈣本租約土地內之杉木、相思樹、 木麻黃、油桐保管木承租人應負保管責任，倘所保管之林木 有發生人為損失時，承租人願依規定負責賠償，絕無異議。 」，可知該等租賃契約約定可由承租人伐木分配利益之部分 ，僅限於承租人之造林，並不及於原生林木，在此情形下， 被告蔡永富豈會認為自己可以不經任何申請程序，即可任意 鏟伐本案使用土地上至少數百棵、價值至少數十萬元之原生 林木而據為己用？其所辯要屬卸責之詞，洵無可採。 ㈥被告蔡永富於警詢自承：本案使用土地上有種植桂林、麻竹 、孟宗竹、杉木、雜樹沒有多少，我請人砍掉埋在地下當肥 料等語（見警卷第3 頁），核與證人即共同被告薛德總結證 稱：我不懂樹木，但我認為那些鏟伐的樹木可以當肥料。被 告蔡永富請我處理其他要改種植苦茶樹的土地，我也有把檳 榔樹當作肥料。（問：你們會把一些杉木當肥料嗎？）就是 原地的東西我都會留在原地等語（見本院卷二第264 至265 頁），足認被告蔡永富確有未經國有財產署及雲林縣政府同 意，擅自命薛德總僱工剷伐本案使用土地上原有之油桐、杉 木等林木至少207 棵以上，且意圖為自己不法所有，將該等 鏟伐之林木埋入土中當作肥料，供日後種植苦茶樹使用，即 以此方式不法取得該等林木之經濟價值。
㈦證人即共同被告薛德總證稱：賴士榮、吳正傑依我的指示， 駕駛挖土機將本案使用土地上之雜木挖倒，若有比較高的雜 木倒下會影響施作路線，我便會拿隨車之電鋸將之鋸成小塊 等語（見調查站卷第24頁反面），至於證人吳正傑雖證稱： 我去本案使用土地整地時，並未看到薛德總持電鋸云云（見 本院卷二第168 頁），但其同時亦證稱：因為本案使用土地 先前已經有人進去施工了，所以我去現場時，本案使用土地 是平的，已經沒有樹木、花草，我沒有負責砍樹，我只有整 地而已，旁邊也沒有什麼整理好的樹頭或樹木等語（見本院 卷二第151 至152 、第156 頁），暫不論其證述是否避重就 輕，依其證述，其既然未參與鏟伐樹木之過程，甚至未看見 整理好的樹頭或樹木，其自然不知道薛德總有無持電鋸鋸切 樹木。相對於吳正傑，較早進入本案使用土地施工之賴士榮 雖證稱：薛德總到現場只有拿飯過來給我吃、詢問工作狀況 就離開了，他沒有幫忙我的工作云云（見本院卷三第112 頁
），但其另證稱：我跟另一位挖土機司機（即吳正傑）只有 用挖土機把樹挖掉而已，我不知道現場留存之樹木如此平整 的切口是如何來的等語（見本院卷三第109 頁），則依16張 現場照片所示（見偵2207號卷第209 至212 頁），本案使用 土地上殘存之樹頭或樹木，切口相當平整，顯係人工以電鋸 鋸切所為，是證人即共同被告薛德總上開證述，應與事實相 符。而雖無證據證明被告蔡永富有到現場查看施工過程，但 依本案使用土地當時林木茂密、至少有207 棵以上林木之情 形，被告蔡永富亦承認其向李細榮承租本案使用土地之前有 到現場看過狀況（見本院卷二第232 頁），對於薛德總依其 指示，除去本案使用土地上林木、整地之執行過程，會使用 到電鋸或者其他可以切割樹木、客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅之工具乙節，自應有所認識並決意為之，否 則單憑挖土機，顯難將本案使用土地上茂密之林木鏟伐殆盡 ，甚至未經切割，即將完整林木埋入土中作為肥料，此徵諸 被告蔡永富於初次警詢時自承：（問：你在本案使用土地開 挖整地時，土地上種植何種樹木？）本案使用土地有種植桂 林、麻竹、孟宗竹、杉木、雜樹沒有多少，「砍掉」埋在地 下當肥料等語（見警卷第2 至3 頁）應明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告蔡永富上開犯行堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠竊盜罪主觀不法構成要件當中，不法所有意圖之取得意圖， 其積極要素可作為竊盜罪與毀損罪之區分標準，詳言之，所 謂取得意圖之積極要素，係指行為人意圖使自己或第三人長 期或短暫的取得物的本體或物所體現的經濟價值，而竊盜罪 之行為人兼具此積極要素與消極要素（行為人意圖長期排斥 原所有權人或持有人對物的本體或物所體現之經濟價值的支 配地位），而毀損罪之行為人則僅具有消極要素而欠缺積極 要素。在外觀上行為人雖係對他人之物的毀損行為，但實質 上卻係實現其經濟目的之行為，仍為竊盜罪而非毀損罪，如 取走他人之家具將之焚燒，用以取暖，應成立竊盜罪（參閱 林山田，刑法各罪論【下冊】，5 版，95年10月，第328 至 329 頁）。本案被告蔡永富，擅自鏟伐本案使用土地上之林 木、將之埋入土內，充作自己日後在該地種植苦茶樹之肥料 ，自具有竊盜罪之不法所有意圖甚明。
㈡按森林法第3 條第1 項所稱「林地」，森林法施行細則第3 條第1 項第1 款規定，依非都市土地使用管制規則第3 條規 定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7 條規定適 用林業用地管制之土地，始屬之。而非都市土地使用管制規
則第3 條規定：「非都市土地依其使用分區之性質，編定為 甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、 養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、 生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地 」；同規則第7 條規定：「山坡地範圍內森林區、山坡地保 育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，適用林業 用地之管制。」則本案使用土地，就453 號土地部分，使用 地類別為遊憩用地，505 、506 號土地部分，使用地類別均 為農牧用地（見前揭土地建物查詢資料3 紙），顯非森林法 所稱之「林地」，此亦據行政院農業委員會南投林區管理處 於105 年10月31日以投授竹政字第1054705588號函文闡述略 以：本案使用土地均非本轄保安林地，另查土地使用類別屬 遊憩用地及農牧用地等，亦非屬本轄林業用地等語甚明（見 偵2207號卷第230 頁）。至於本案使用土地中，雖包含約21 8 平方公尺之未登記土地，但該未登記土地面積僅218 平方 公尺，占本案使用土地面積（約1 萬4152平方公尺）之比例 甚微，且位處453 號、505 號、506 號土地之中（見前揭複 丈成果圖），則453 號、505 號、506 號土地並非林地已如 前述，被告蔡永富自難以得悉該等未登記土地屬於林地，此 徵諸其陳稱：本案使用土地是農牧用地而非林地等語（見本 院卷二第232 頁）應明，是本案並無森林法相關規定之適用 。
㈢按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告蔡永富利用不 知情之薛德總，持電鋸在本案使用土地上砍伐林木而竊取之 ，該支電鋸既可用以鋸切樹木，當屬足以殺傷人生命、身體 之器械，係具有危險性之兇器無訛，是核被告蔡永富所為， 係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。至被告蔡 永富雖亦利用不知情之賴士榮、吳正傑駕駛挖土機鏟伐林木 ，惟按臺灣南投地方法院96年度易字第603 號判決（經列為 高院暨所屬法院刑事庭具參考價值裁判）意旨以：「所謂『 攜帶』依文義解釋應指以人之肌力操控附帶之行為。本件被 告既係利用不知情之證人『駕駛』系爭挖土機，並非『攜帶 』系爭挖土機，基於嚴格之罪刑法定主義，被告所為尚與刑 法第321 條第1 項第3 款之構成要件不符。」準此，被告蔡 永富此部分尚難認屬「攜帶」兇器。
㈣按刑法第321 條第1 項第4 款所稱之結夥三人，係以結夥犯 之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則 雖加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院46 年台上字第366 號判例意旨參照）。查被告蔡永富雖利用共 同被告薛德總及賴士榮、吳正傑等3 人在本案使用土地竊取 林木，但共同被告薛德總及賴士榮、吳正傑等3 人既不知情 而不具有攜帶兇器竊盜之犯意，自不屬「結夥」竊盜，被告 蔡永富並無刑法第321 條第1 項第4 款規定之適用。 ㈤按刑事訴訟法第95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告知 ，及認罪名變更而應再告知之義務，旨在使被告獲悉其現已 被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪 事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。 此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否 影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判 斷（最高法院101 年度台上字第3276號判決參照）。查本案 公訴意旨雖認被告蔡永富涉犯水土保持法第32條第1 項前段 之非法墾殖、開挖整地致水土流失罪嫌，但就起訴被告蔡永 富命人鏟伐本案使用土地上樹木之事實，與本院認定之事實 同一，至本院於審理時，雖未諭知被告蔡永富另涉犯刑法第 321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟起訴書已敘明： 「被告蔡永富所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條及 刑法第320 條第2 項竊佔罪、第321 條第1 項第3 款加重竊 盜罪，然水土保持法第32條之罪，為山坡地保育利用條例及 刑法竊佔罪、竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法 規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第1 項之罪。」等 語，可見本案檢察官所起訴之罪名，實包含刑法第321 條第 1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪在內，又被告蔡永富有選任辯 護人，自應知悉上情，且本院已針對起訴書所記載「被告蔡 永富命人使用挖土機、電鋸等工具，在本案使用土地上整地 、種植苦茶樹，並將土地上原有之杉樹、油桐樹等樹木盜伐 殆盡」之事實進行證據調查，並給予被告蔡永富及其辯護人 答辯之機會，自無礙被告蔡永富之訴訟防禦權，亦無違正當 法律程序之保障，爰依法變更起訴書所引應適用之法條。 ㈥被告蔡永富於密接之時間、地點，利用不知情之共同被告薛 德總及賴士榮、吳正傑等人，駕駛挖土機或持電鋸鏟伐、竊 取本案使用土地上林木之行為，乃接續侵害相同法益，依社 會健全通念，應認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一 個行為評價較為合理，屬接續犯，又公訴意旨雖未起訴被告 蔡永富關於本案使用土地上未登記土地部分之犯行，但該部 分犯行與被告蔡永富經起訴攜帶兇器竊盜之犯行核屬接續犯
之實質一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，自為起訴效 力所及，本院應併予審究。
㈦公訴意旨雖謂被告蔡永富與共同被告薛德總、李細榮就上開 犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等語，惟共同 被告薛德總、李細榮既均不成立犯罪（詳後述無罪部分）， 自無與被告蔡永富成立共同正犯之餘地，公訴意旨容有誤會 。又被告利用不知情之薛德總、賴士榮及吳正傑鏟伐、竊取 本案使用土地之林木，為間接正犯，公訴意旨疏未論及，亦 有未妥。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡永富前除因違反肅清 煙毒條例案件經判處罪刑確定，入監執行迄87年12月1 日假 釋出監外，別無其他經法院判刑確定之紀錄，此有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷三第79至81 頁），素行尚可，其本案為圖轉作苦茶樹，竟鏟伐、竊取本 案使用土地上林木至少207 棵，雖然該等遭竊林木個別之經 濟價值並非甚高，但總和起來仍有相當經濟價值，且被告蔡 永富所為更造成該處沙土大面積裸露（約達1 萬4152平方公 尺，見前揭複丈成果圖），有可能因大雨、颱風而釀成災害 ；又該處本為茂密之森林，有上百種植物，更是螢火蟲、其 他動物甚至2 、3 級保育類動物之棲息地（見本院卷一第32 0 、330 、348 頁），被告蔡永富上開犯行破壞環境生態既 深且鉅，顯然無法在短時間內用金錢賠償或任何方式回復， 對於大自然已造成長久性之侵害，又被告蔡永富矢口否認犯 行（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以 此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行 的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則 ），未能坦然面對自己之過錯，甚至陳稱：我認為那些樹木 並非什麼珍貴樹木，也許在別的團體心中會認為很重要，那 我對他們表示歉意云云（見本院卷二第240 頁），明顯未能 警覺自己所為已嚴重侵害環境生態，且迄今未能賠償告訴人 即國有財產署與雲林縣政府，自非可取。惟念及被告蔡永富 承認部分之客觀事實，且於案發後尚能配合主管機關之要求 ，在本案使用土地種植植被，避免水土流失之發生（見本院 卷三第163 頁），兼衡其自陳國中肄業之學歷、已婚並育有 子女、現擔任油漆公司董事長、公司年營業額2 、3 億元、 有積欠銀行債務之生活狀況（見本院卷三第156 至157 頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨雖另以：被告蔡永富明知李細榮僅承租505 號土地 ，而被告蔡永富又未擬具水土保持計畫書，即在本案使用土
地（排除未登記土地部分，僅指453 、505 、506 號土地之 部分，下稱本案3 筆使用土地）鏟伐樹木，使本案3 筆使用 土地地表沙土大面積裸露，已致生水土流失，是被告蔡永富 另涉犯水土保持法第32條第1 項前段之非法墾殖、開挖整地 致水土流失罪嫌（並指出此為山坡地保育條例第34條之特別 規定，僅論以該罪嫌）及刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌等 語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。
㈢審理範圍之說明：
按法院之審判，係以檢察官擇為起訴客體之基本社會事實， 作為範圍，雖不受起訴法條所限制（刑事訴訟法第300 條） ，亦有起訴效力所及之情形（同法第267 條），但於後者， 乃指起訴部分經認定為有罪，始依公訴不可分之原則，效力 及於未經起訴而具有實質上或裁判上一罪之部分，斯有審判 不可分原則之適用。故從反面言，倘所起訴之部分，經認定 應諭知無罪，即不生起訴效力及於其他之公訴不可分與審判 不可分原則問題，或進而衍生該其他部分有已受請求之事項 未予判決之違法情事（最高法院100 年度台上字第3230號判 決意旨參照）。本院既未認定被告蔡永富此部分成立犯罪（ 詳後述），此處審理之範圍，即不及於檢察官未起訴之本案 使用土地中之未登記土地部分，僅限於本案3 筆使用土地， 應先敘明（後述無罪、免訴部分均同）。
㈣按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地 內，擅自墾殖、占用或從事第9 條第1 款至第9 款之開發、 經營或使用罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定， 必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用， 或從事第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用之行為始
能成立。如因租賃關係或得所有權人同意，對該山坡地有正 當使用權源時，縱違反約定使用方法而有前揭墾殖等行為， 亦與「擅自」之要件不符。此觀同條例第35條第1 項對於「 依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核 定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」及「違 反第25條第1 項規定（即超限利用），未在期限內改正者」 ，另有罰鍰規定自明。亦即「擅自」墾殖等行為者，屬於山 坡地保育利用條例第34條第1 項之範圍；違反約定使用方法 而「超限利用」者，屬於同條例第35條第1 項之範圍，兩者 有別（最高法院99年度台上字第8156號判決意旨參照）。次 按最高法院103 年度台上字第1132號判決意旨以：「水土保 持法第32條第1 項之規定，含有竊佔罪之性質，如係有權使 用土地之人，而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定， 未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬具水土 保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違 反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能 處以罰鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰。原判決事實既 認上開台中市○○區○○段00○00○000 ○000 號土地係上 訴人經營之文山公司承租經營使用，則原判決就上訴人經土 地所有權人之同意經營，嗣違反契約，而共同在上開土地上