臺灣苗栗地方法院民事判決 106 年度簡上字第44號
上 訴 人 彭碧英
訴訟代理人 鄭晃奇律師
上 訴 人 巫美琪
劉玉輝
李龍騰
李玉龍
被上訴人 賴煜泉
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國106 年5 月
31日本院苗栗簡易庭105 年度苗簡字第541 號第一審判決提起上
訴，本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
上訴人巫美琪、劉玉輝、李龍騰、李玉龍經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國104 年7 月間，向訴外 人林均輝購買坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱 系爭土地），且於同年8 月3 日辦理所有權移轉登記完畢。 嗣經申請苗栗地政事務所進行系爭土地之複丈時，始發現上 訴人之房屋所在位置與系爭土地相鄰，渠等用以排放家庭污 水之水溝（下稱系爭排水溝）竟搭建在系爭土地上如原判決 附圖（下稱附圖）編號A 之區域，惟渠等並無合法權源占用 系爭土地，自應將占用物拆除，並將占用之土地返還予被上 訴人。為此，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟等語 。並聲明：上訴人應將系爭土地上如附圖所示A 部分（面積 13.29 平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予 被上訴人。
二、上訴人方面：
㈠上訴人巫美琪則以：根據使用執照之記載，伊之房屋於86年 間就建造好了，伊於101 年間買入房屋時，系爭排水溝及相 關之公共設施就已經存在了，伊不清楚建商與地主之間有何 約定，但系爭排水溝並非伊所建等語，資為抗辯。 ㈡上訴人劉玉輝則以：系爭排水溝應係於84年興建房屋時，建 商鍾榮賢、陳普吉與斯時之地主即上訴人李龍騰、劉玉輝李 玉龍、劉龍才（歿）4 兄弟、母親劉段妹（歿）簽訂合建契
約書（下稱系爭合建契約書），雙方約定由地主提供土地供 建商興建房屋共11戶，地主分得5 戶，系爭合建契約書且約 明地主需提供土地供建商興建寬約4.5 公尺、長約55公尺之 永久連外道路，建商亦應負責做好排水設施。劉玉輝、李龍 騰、李玉龍因而提供系爭土地供作施設系爭排水溝之用。而 伊業已居住在該處多年，被上訴人直到104 年間才買得系爭 土地，為第3 任地主，被上訴人要求拆除系爭排水溝及返還 土地，顯不合理，且系爭排水溝並非伊所蓋，伊亦無權拆除 等語，資為抗辯。
㈢上訴人李龍騰則以：伊為系爭土地之第1 任地主，被上訴人 為第3 任地主，故被上訴人應該去找第2 任地主才是，又系 爭排水溝不是伊所蓋，而是建商蓋的，系爭土地之前地主也 有同意建商施作系爭排水溝等語，資為抗辯。
㈣上訴人彭碧英則以：伊搬進去住的時候，系爭排水溝就已經 存在，如果要求伊拆除系爭排水溝，伊之污水無處可排放等 語，資為抗辯。
㈤上訴人李玉龍則以：系爭排水溝不是伊所蓋，而是建商鍾榮 賢、鍾木煌等人所蓋，應由鍾榮賢、鍾木煌等人負責等語。 ㈥並均聲明：被上訴人之訴駁回，資為抗辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，為被 上訴人勝訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，於本 院另補陳：上訴人基於房屋排放家庭污水之需要，且為避免 污水排放時污染系爭土地，自有設置系爭排水溝之必要，上 訴人係本於民法第779 條第1 項過水權而占用系爭土地；再 者，系爭排水溝占用系爭土地面積甚少，被上訴人買受時已 知情，亦無妨礙其耕作，並未對其有嚴重損害，然若拆除系 爭排水溝，上訴人房屋將因無法排放污水難以使用而損害至 鉅，被上訴人應有權利濫用之情等語，並聲明求為判決：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人用以排放家庭污水 之系爭排水溝占用系爭土地如附圖所示A 部分區域，占用面 積為13.29 平方公尺等情，有系爭土地之土地登記第一類謄 本、現場照片、土地所有權買賣移轉契約書、不動產買賣契 約書為證（見原審卷第8 、10至12、133-138 頁）。並經原 審於105 年12月23日會同苗栗地政事務所人員至現場勘驗及 測量後，由該地政事務所繪製複丈成果圖，有原審勘驗筆錄 、勘驗現場照片、苗栗縣苗栗地政事務所106 年3 月15日苗 地二字第1060001737號函暨函附之複丈成果圖（見原審卷第 216 至223 、240 至241 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執
，堪信為真實。
五、上訴人另主張對系爭土地之過水權乙節，為被上訴人否認， 是本件爭點厥為：㈠上訴人就現占用系爭土地之部分，是否 具有過水權？㈡上訴人就系爭排水溝是否具有事實上處分權 ㈢上訴人於被上訴人所有之系爭土地設置系爭排水溝是否為 無權占有？㈣被上訴人請求上訴人拆除系爭排水溝有無民法 第148 條權利濫用之情形？分述如下：
㈠上訴人就現占用系爭土地之部分，是否具有過水權？ 按土地所有人因排泄家用水，以至河渠或溝道，得使其水通 過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第一項 但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人 得請求法院以判決定之，民法第779 條第1 項、第4 項定有 明文。而上開過水權規定係牽涉上訴人依法有無在被上訴人 所有之土地上過水之權利；要與上訴人在被上訴人土地上設 置系爭排水溝無權占有土地行為無涉，上訴人以民法第779 條第1 項規定，為其占用被上訴人土地之權源，顯然無稽， 不足採信，核先說明。上訴人雖主張其對系爭土地有過水權 云云，惟此為被上訴人所異議，依上開法條第4 項規定，上 訴人自應訴請法院判決定之；在上訴人未訴請法院以確定判 決定之前，上訴人尚難對被上訴人主張其就系爭排水溝所坐 落之地點有過水權。況參附圖，上訴人所主張之過水方案係 將被上訴人所有之系爭土地一分為二，留下南側長方形部分 ，形狀狹長，難以利用，亦妨害被上訴人為整體規劃。再者 ，本件訴訟標的既非過水權，本院亦無從就何過水方案屬鄰 地損害最少之處所及方法，逕為判斷，是上訴人主張其將系 爭排水溝下移有困難，有施作之困難云云，自非本件考量之 重點。從而，上訴人以此主張其占用系爭土地有法律上權源 ，已難採信。
㈡上訴人就系爭排水溝是否具有事實上處分權？ 按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處 分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第20 53號判決意旨參照）。次按所謂附屬建物，係指依附於原建 築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原 建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內 部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用 上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁） 等是；且附屬建物係因附屬於原有建築物而合為一體使用， 其所有權附屬於原有建築物之所有權，被附屬之原有建築物 所有權範圍因而擴張（最高法院100 年度台上字第4 號、94 年度台抗字第656 號裁判意旨參照）。上訴人雖稱：系爭排
水溝並非渠等所搭建等語。然上訴人分別為附表所示房屋之 所有權人一節，為被告所不爭執，且有不動產買賣合約書、 土地及建物登記第一類謄本、土地及建築改良物買賣所有權 移轉契約書、系爭合建契約書（見原審卷第141 至184 頁） 在卷可參。又上訴人於原審105 年11月24日言詞辯論時均一 致陳稱：取得房屋時，系爭排水溝即已存在，若沒有系爭排 水溝，其等即不願取得各該房屋等語（見原審卷第188 、 189 頁）。準此，足認系爭排水溝係屬依附於上訴人所有如 附表所示之房屋，以助各該房屋之效用，缺乏構造上及使用 上獨立性之附屬建物。從而，縱使系爭排水溝非由被告所搭 蓋，然上訴人既為附表所示各房屋之所有人，對系爭排水溝 自有事實上處分權。
㈢上訴人於被上訴人所有之系爭土地上設系爭排水溝是否為無 權占有？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文 。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於 原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。 如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上 字第1552號判決要旨參照）。本件被上訴人主張上訴人無權 占有其所有系爭土地，上訴人對系爭土地為被上訴人所有之 事實並不爭執，而僅以其非無權占有為抗辯。依上開說明， 上訴人自應就其占有係有正當權源乙節，負舉證之責，合先 說明。
2.劉玉輝雖陳稱：李玉龍、劉玉輝、李龍騰等於84年間，提供 系爭土地與建商合建，其中亦包含提供系爭土地供建商搭建 系爭排水溝等語，並提出系爭合建契約書為據（見原審卷第 192 至197 頁）。惟觀系爭合建契約書，締約雙方分別為甲 方：鍾榮賢、陳普吉；乙方：劉段妹、劉龍才、李玉龍、李 龍騰、劉玉輝。合建契約第一條明訂：合建土地坐落在苗栗 縣○○鄉○○○段0000○00○00地號；第二條則約定：甲方 應於乙方所有之同鄉段79-2、83-1地號農地上興建農舍乙戶 供予乙方；第十條另約明：乙方同意以其所有之中小義段75 、79地號兩筆農地之部分，提供甲方開設寬4.5 公尺、長約 55公尺作為永久連外之道路用地，甲方則應負責做好道路及 排水設施等節，有系爭合建契約書，附卷可佐。足見系爭合 建契約書內容所涉及之土地為苗栗縣公館鄉中小義段79-1、
80、83、79-2、83-1、75、79地號。然系爭土地於重測前之 地號為苗栗縣○○鄉○○○段00地號，有系爭土地之土地登 記公務用謄本及地籍異動索引附卷可考（見原審卷第97、10 0 頁），兩者尚屬有間，劉玉輝辯稱其提供系爭土地供建商 合建及搭建系爭排水溝云云，即非可採。
3.李龍騰辯稱：系爭土地之前地主已同意建商施作系爭排水溝 云云，然其就此部分並未提出相關證據，已難採信。況縱系 爭土地之前地主同意上訴人使用，基於債之相對性，該使用 借貸契約亦僅存於上訴人與前地主間，要難以此拘束被上訴 人。再者，上訴人亦未能舉證被上訴人於購買系爭土地時同 意系爭排水溝占用其所有之系爭土地，故李龍騰以此為占用 系爭土地之正當權源云云，尚難憑採。本件上訴人就其等有 何占用系爭土地之正當權源，未能舉證以實其說，則被上訴 人抗辯上訴人無權占用系爭土地，自屬有據。
㈣被上訴人請求上訴人拆除系爭排水溝有無民法第148 條權利 濫用之情形？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項固有明文。惟民法第148 條權利濫 用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的， 若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他 人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台 上字第105 號判例參照）。上訴人主張：系爭排水溝僅佔用 系爭土地13.29 平方公尺，面積甚少，未對被上訴人有嚴重 損害，縱使將系爭排水溝移除，被上訴人亦僅增加13.29 平 方公尺，但上訴人將無法排放污水，況被上訴人於購買系爭 土地時，已知悉其上有系爭排水溝，而於買受之後，除耕種 作物外，並無特別使用方式，上訴人願以價格補償被上訴人 ，然被上訴人所開價格為天價云云。惟不論系爭排水溝占用 系爭土地面積為何，其仍將系爭土地從中分隔出狹長南側部 分，妨害被上訴人就系爭土地整體規劃，已如前述，縱被上 訴人現尚以耕作方式為之，亦使被上訴人產生耕作不便，足 認被上訴人對上訴人行使其民法第767 條之權利，並非以損 害上訴人為主要目的。至上訴人願以價格補償，被上訴人不 願接受上訴人所提之補償方案，純屬被上訴人之締約自由， 尚難以此作為認定被上訴人權利濫用之論據。是上訴人既未 能證明被上訴人請求拆除系爭排水溝所受之利益極少，而上 訴人所受之損害甚大，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭排水 溝返還土地，難謂係以損害上訴人之權利為主要目的，縱此 舉影響上訴人排放污水之利益，亦屬上訴人無權占用系爭土 地所應接受之當然結果，上訴人主張被上訴人提起本件訴訟
為權利濫用，尚非可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人將坐 落系爭土地上如附圖所示A 部分面積13.29 平方公尺之地上 物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結果 並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 戴嘉慧
法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜娟
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
附表：
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│所有人 │門牌號碼 │
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│彭碧英 │苗栗縣○○鄉○○村0 鄰00000 號 │
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│巫美琪 │苗栗縣○○鄉○○村0 鄰00000號 │
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│劉玉輝 │苗栗縣○○鄉○○村0 鄰0000號 │
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│李龍騰 │苗栗縣○○鄉○○村0 鄰00000號 │
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│李玉龍 │苗栗縣○○鄉○○村0 鄰00000號 │
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