最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五○三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林玠民律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七
年六月四日第二審判決（八十七年度少上訴字第十二號，起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署八十五年度偵字第七七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三○七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：共同被告鍾○青於警訊供稱「我獨資在板橋市○○路○○○號八樓違○屋經營春夏秋冬色情姦淫錄影帶，甲○○、楊○慈均是我小舅子，他們係在幫忙取帶子、拷貝，因我人手不夠，但我無以金錢雇用他們」等語；又共同被告鄭○修、陳三民、閻○豪亦均稱上訴人未在鍾○青處任職工作等語；上訴人亦稱「因我姊夫鍾○青說人手不夠，要我去幫忙」等語，顯見警員搜索鍾○青處時，上訴人係臨時至該處拜訪姊夫鍾○青，縱或有幫忙拷貝錄影帶行為，亦屬臨時性質，與鍾○青及其他共同被告鄭○修、陳三民、閻○豪等人均無犯意聯絡情事，乃原判決竟論處上訴人共同意圖營利，製造未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶罪刑，不僅採證認事違法，復有判決理由不備之違誤云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改依牽連犯、想像競合犯、連續犯，從一重論處上訴人共同意圖營利，製造未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶罪刑，已敘其所憑之證據及認定之理由。據鍾○青供稱伊於民國八十五年元月起獨資經營春夏秋冬色情姦淫錄影帶出租兼拷貝中心，雇用閻○豪、鄭○修、陳三民幫忙拷貝及送貨，上訴人及楊○慈為伊小舅子，因伊人手不夠，他們（指上訴人及楊○慈）在幫忙取帶子、拷貝等語（見偵字第七七一一號影印卷第三、四頁）；核與共同被告鄭○修、陳三民、閻○豪所供伊等是先向結束營業之錄影帶行以廉價購買色情錄影帶，經拷貝後再出租與客戶，其負責人為鍾○青，伊等（指鄭○修、陳三民、閻○豪）及楊○慈、上訴人在現場幫忙拷貝、搬運、送貨等工作等情大致相符（見偵字第七七一一號影印卷第五頁至七頁、第十、十一頁）；上訴人於警訊時亦供認伊因其姊夫鍾○青人手不足而前往幫忙，閻○豪、鄭○修、陳三民均受雇於鍾○青，警員查獲之錄影帶可以看到性交易及猥褻之畫面等語（見偵字第七七一一號偵查影印卷第十四頁），復於審理中對其連續三日為其姊夫鍾○青拷貝、製造含有姦淫、猥褻行為之錄影帶犯行，供認不諱（見第一審訴緝卷第一七五頁反面至一七七頁）。原判決據此，參酌查扣之錄影帶經檢察官與第一審及原審之勘驗（見偵字第七七一一號影印卷第十九頁、第一審訴字卷第三十二頁、上訴卷第四十一頁至四十四頁、第一二三頁、第一二四頁），認查扣錄影帶中有部分係未滿十八歲之女子為姦淫、猥褻行為者，部分係已滿十八歲之
女子為姦淫、猥褻行為者等證據，綜合判斷，並以上訴人就原判決事實欄部分，雖以幫助鍾○青犯罪之意思而參與，但既與鍾○青及鄭○修、陳三民、閻○豪、楊○慈等有分擔實施犯罪構成要件之行為，依本院二十七年上字第一三三三號判例意旨，仍應成立共同正犯，詳敘所憑之證據及其認定之理由，而以上訴人所辯僅係臨時幫忙，且不知拷貝之錄影帶有未滿十八歲之女子及有姦淫、猥褻色情云云，認不足採，詳予指駁說明，尚無判決不備理由之違法情形存在，且其採證認事與經驗法則或論理法則亦無違背可言。上訴意旨所指摘原判決有理由不備或採證認事違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
Ａ