臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳建宇
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第539號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○，基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品【起訴書誤載：第1級、第2級，應予以更正】甲 基安非他命之犯意，於106年4月14日上午11時許【起訴書記 載：11時許，更正為：上午11時許】，經警採尿往前回溯96 小時內某時，在花蓮縣【起訴書記載：花蓮，更正為：花蓮 縣○○○鄉○○○街000號3樓，施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品【起訴書誤載：第1級、第2級，應予以更正】甲基 安非他命。嗣於106年4月14日上午11時許【起訴書記載：11 時許，更正為：上午11時許】，經警徵得其同意採集尿液送 驗，結果呈鴉片類嗎啡陽性、安非他命類甲基安非他命、安 非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。貳、無罪推定、罪疑唯輕及證據裁判原則、檢察官應負舉證責任 、證據使用禁止與毒樹果實理論、違法逮捕後所取得證據之 證據能力、被告自白之補強法則：
一、無罪推定、罪疑唯輕及證據裁判原則：
(一)按「無罪推定原則」(Presumption of Innocence)係指犯罪 嫌疑人或被告在經公開、公平、公正之審判判決有罪確定前 ，均應推定為無罪之原則，此原則乃濫傷於西元1764年義大 利學者貝加利亞於「犯罪與刑罰」所言：「未作出有罪判決 前，任何人均不得被稱為罪犯；任何人於犯行尚未被證明前 ，依據法律規定，應當作無罪之人。」，1789年法國人權宣 言第9條：「任何人受有罪宣判前，應推定為無罪。」、198 4年聯合國決議之世界人權宣言第11條、歐洲人權公約第6條 第2 項為明白宣示，其後於1966年之公民與政治權利國際公 約第14條第2 款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有 罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權 保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第 154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其 為無罪。」並於98年4 月22日制定公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權 保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在
我國刑事訴訟上之地位。
(二)次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定。
二、檢察官應負舉證責任：
再按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有 利及不利之情形，一律注意，此乃刑事訴訟法第2條第1項明 文規定；又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃 屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同 該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴 之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官 向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被 告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可 迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其 證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存 在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基 於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審 判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查 證據之義務；「無罪推定原則」適用於法院判決有罪確定前 之所有程序（包括偵查、起訴及審判各階段），故即便是檢 察官，其於辦案時亦應嚴守無罪推定原則，對公平正義之維 護或被告之利益有重大關係之事項，皆應詳加蒐證及調查， 以避免侵害人權，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪 之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之 諭知（最高法院100年度台上字第6259號判決、102年度台上 字第3128號判決意旨參照）。
三、我國實務判解之證據使用禁止及毒樹果實理論： 按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者 外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，
設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟 程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正 義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果 ，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序 之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押 之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之 狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害 犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或 實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 ⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院97年度台上字第96 號判決、93年台上字第664 號判例意旨足資參照）。次按學 理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒 樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法 偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念 ，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除 為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據 者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定 認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據， 倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法 定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性 ，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用 ；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為， 與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權 衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177 號、100年度台上字第851號、100年度台上字第 5135號判決 要旨參照）。
四、違法逮捕後所取得證據之證據能力：
(一)依我國實務判解（臺灣高等法院 106年度上訴字第1165號判 決；臺灣高等法院高雄分院105年度台上字第887號判決）所 揭櫫之意旨：
1、按「逮捕」（Arrest；Festnahme ）係使用強制力，限制被 逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職 務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制
處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第 1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯 罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之 一者，以現行犯論：(1)、被追呼為犯罪人者。(2)、因持有 兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡 ，顯可疑為犯罪人者」，其中同法第88條第 2項之現行犯， 其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之 當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌 疑人當時，始得逮捕之，而第 2款則以犯罪嫌疑人持有兇器 、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯 可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行 為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望 即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
2、參考美國聯邦最高法院關於證據排除法則之標準： (1)美國聯邦最高法院（Harris v. New York案件）主張，依美 國憲法第四修正案之證據排除法則的基本目的，係為了降低 警員違反該修正案之動機。警員以違憲方式取得之證據通常 無法使該證據合法化，亦即，排除任何違法取得證據之行為 ，是對警員之最佳嚇阻方式。嚇阻侵犯憲法之行為，不僅應 排除在違憲搜索下所取得之證據，亦應排除「本於原始證據 所產生之衍生證據，包括有形之證物及證人之證詞，或者因 違法搜索所取得之間接證據」（"derivative evidence,bo- th tangible and testimonial, that is the product of the primary evidence, or that is otherwise acquired as an indirect result of the unlawful search."）。而 美國聯邦最高法院院長久以來之見解即認為，當警員在違反 第四修正案之行為後取得被告之供述，該供述縱係出於自願 性（voluntary），此時「嚇阻效益」（the interest in deterrence）並未消失，被告在違法逮捕後之供述，並不意 味著該供述完全不受先前違反第四修正案之行為的影響。排 除上開因衍生證據之制度，僅是一個「開始減少違憲動機的 制度」（A regime that suppresses only some fruits of constitutional violations is a regime that barely begins to eliminate the incentives to violate the Constitution.）。判斷被告之供述是否出於自願性之標準 在於：「逮捕與供述間之時間長短」（the length of time between the arrest and the statement）、「介入所存在 之環境」（the presence of intervening circumstances ）及「故意或重大過失之違反」（the "purpose and flag rancy" of the violation）。證據排除法則是促使警員之
行為合於法律規範之基本原則。法院認為排除各種違法所生 之證據，將對於執法人員之行為有嚇阻效果。是以本案應排 除被告Harris在警局之供述。在違法逮捕與被告Harris之自 白間所經過約一小時之時間內，本案僅對被告為權利告知， 而此一權利告知，並無法確保每件個案中侵犯被告基本權之 行為均未被不當的利用，即使已告知被告上開權利事項，但 在違法逮捕後所取得之供述，亦不足以自該違法事實中移除 而「洗淨該污點」（dissipate the taint）。是以在違法 逮捕之情形下，人民之恐懼會一直從逮捕後起持續至最後， 是以排除各種違法所生之證據，將對於執法人員之行為有嚇 阻效果，警員將會因此畏懼渠等所自認為合憲之行為係屬錯 誤。
(2)其次，美國聯邦最高法院於1975年之Brown v.Illinois案件 認為：「如權利告知本身得洗淨違憲逮捕之污點，而忽視『 恣意』及『有目的性』的侵犯第四修正案之行為，則證據排 除法則將實質上地被邊緣化（the effect of the exclusio nary rule would be substantially diluted）。任何基於 詢問或調查所為之違法逮捕或欠缺相當理由之逮捕，將會因 為藉由告知被告權利之簡便、權宜措施，而使違法行為所衍 生之證據，在審判中被允許使用，任何意圖避免受第四修正 案規制之侵犯行為，將會以告知被告權利之方式而滌除其違 法部分，其結果，將會『治癒所有違法之瑕疵』（a "cure- all"），並使得對抗非法搜索及扣押之憲法保障，變成『僅 有形式意義之文字』而已」（the constitutional guaran- tee against unlawful searches and seizures could be said to be reduced to "a form of words"），Brown v. Illinois,422 U.S.590（1975））。 (3)另外，美國聯邦最高法院在1979年之Dunaway v. New York 案件亦認為：「在本案如允許原告所提出（基於違法逮捕而 告知其權利後）之被告自白具有證據能力，無異使執法警員 取得侵犯第四修正案而不受懲罰之寬典，警員因此得以在『 第五修正案之保障下』，洗淨其污手」（To admit petitio ner's confession in such a case would allow "law enf or cement officers to violate the Fourth Amendment with impunity, safe in the knowledge that they could wash their hands in the `procedural safeguards' of the Fifth".），Dunawa y v. New York ,442 U. S.200（1 979 ）），足見美國聯邦最高法院亦認為，權利告知之事項 並無法阻斷先前違法行為之放射效力，即使對被告為權利告 知，苟先前有違法蒐證之行為存在，其後依合法程序所取得
之證據，仍應適用「毒樹果實理論」，而為前開違法行為之 放射效力所及，否則，將使警員違法蒐證後，再以權利告知 事項「合化法」其後之蒐證行為，進而阻斷先前行為之違法 性，顯然無法達到嚇阻警員違法蒐證之行為。
(4)是以依美國聯邦最高法院於1975年之Brown v.Illinois案件 及1979年之Dunaway v. New York 案件之定論，對於被告為 權利告知，並不會因此阻斷先前違法行為之放射效力，其後 對於犯罪嫌疑人所取得之衍生證據，仍然會因為先前違法行 為之放射效力而受影響，故被告在警詢所為之自白，仍然屬 於毒樹之果實。
3、按我國立法院業已通過公民與政治權利國際公約，並經總統 公布，該公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力 （最高法院102 年度台上字第5091號判決意旨參照）。其中 第9條第1項、第2條第3項第 1款分別明定：人人有權享有身 體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依 法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由；本公約締約國承 允確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均 獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外 。上揭公約規範，彰顯法治國家必須遵循正當法律程序之要 求，而我國司法院大法官亦於釋字第384號、第588號解釋文 明確指出：人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不 可或缺之前提，憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」，係 指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之 身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須 實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，易言之，除 須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正 當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱 係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪等旨。是以，法治國 家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下 ，發現實體真實，不容許以不擇手段之方式取證，乃屬當然 。
(二)本院復參酌比較法即日本實務判解（日本最高裁判所平成15 年 2月14日第二小法庭判決）關於「以犯罪嫌疑人涉犯竊盜 罪為由違法逮捕後採集犯罪嫌疑人之尿液，該尿液及其後鑑 定報告書有無證據能力」部分之解釋及學理見解： 1、警察執行逮捕時並未出示逮捕狀、亦非逮捕狀之緊急執行， 本件逮捕之程序違法，不僅如此，因警察敷衍地實施違法逮 捕程序，於逮捕狀內填寫虛偽事項，作成內容不實的偵查報 告書，更甚者，在公判庭證稱反於事實之證詞，綜合考慮透 過本案來龍去脈所表露出警察之態度，該逮捕程序之違法程
度，以此潛伏的方式逸脫令狀主義，並應評價為嚴重無視令 狀主義之精神，因此，倘容許與如此違法逮捕有密接關聯的 證據，從抑制將來違法偵查的觀點來看屬不適當之情形，應 否定與該違法逮捕後有密接關聯性的證據之證據能力（請參 考川出敏裕，「判例講座刑事訴訟法【搜查‧證據篇】〔中 譯〕」，第459頁，立花書房，2016年8月1日）。 2、比較法上學理則有認為，前揭日本最高裁判所平成15年 2月 14日第二小法庭判決基於上開理由將警察違法逮捕後採集犯 罪嫌疑人之尿液，該尿液及鑑定報告書均認為係與違法逮捕 密接關聯性的證據而排除「該尿液及鑑定報告書」之證據能 力，以日本實務見解向來採取「直接利用」之標準為前提， 亦即先前程序有重大違法時，也會對後續程序帶來重大違法 性，即便向來案例類型有別，但並沒有變更實質上之標準（ 合田悅三，「先前程序之違法與證據能力⑵」〔中譯〕，第 209 頁，收錄在井上正仁、大澤裕、川出敏裕編，「刑事訴 訟法判例百選」（第10版），有斐閣，2017年4月30日）。五、被告自白之補強法則：
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此刑事訴訟法 第156條第2項有明文規定。
參、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、 尿液檢體採集送驗記錄表、尿液採驗同意書、臨檢紀錄表、 勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函附檢驗總表 、臺灣花蓮地方檢察署（更名前為：臺灣花蓮地方法院檢察 署；下稱：花蓮地檢署）刑案資料查註紀錄表等，為論述之 依據。
肆、訊據被告於本院審理時，固坦承有施用第一、二級毒品之犯 行，惟辯稱：驗尿過程並非偵查檢察官起訴書所載伊是被臨 檢查獲的，當時警察是去伊居所搜索，但搜索票上記載的應 扣押物品部分與毒品沒有關係，伊被抓去警局後隔天才作筆 錄，因伊並非定期毒品管制人口，伊有表示應該不用定期去 驗尿，然而當時員警和伊說按照規定辦案，並和伊說不簽就 不能證明該份驗尿報告是伊的，如果尿液搞錯會對伊不利， 伊不能不簽等語（見本院卷第18頁至第18頁背面）。是以本 件應審認者為：(一)起訴書所載之尿液採驗同意書、臨檢紀 錄表是否屬實，可否作為本案之證據？(二)員警於上開時地 將被告帶回警局是否合乎法律規定？(三)被告於警詢時之供 述有無證據能力？(四)員警於警局內對被告採尿是否合乎法 律規定？(五)因此取得之證據即尿液及驗尿報告是否有證據 能力？攸關被告是否成立犯罪，厥為本案爭點，茲論述如下
：
伍、經查：
一、起訴書證據並所犯法條欄一第四行記載之「尿液採驗同意書 」、「臨檢紀錄表」不得作為本案證據：
(一)查偵查檢察官雖於起訴書證據並所犯法條欄一第四行記載之 「臨檢紀錄表」，但花蓮縣警察局106年5月10日花警刑大字 第0000000000號卷【下稱：警卷】檢附之資料為：被告於10 6年4月14日之警詢筆錄、個人戶籍資料、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心106年4月27日慈大藥字第 106042703號函檢附尿液 檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（ 第一聯、第二聯）、勘察採證同意書、本院 106年度聲搜字 第117號搜索票、花蓮地檢署106 年度他字第109號拘票、拘 提報告書、花蓮縣警察局刑事案件移送書、內政部警政署刑 案資訊系統詳細表（見警卷第1頁至第31頁）；花蓮地檢署1 06年度毒偵字第539號卷【下稱：偵卷】所檢附之資料為： 花蓮縣警察局刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片、被告提示 簡表、被告刑案資料查註記錄表、被告全國施用毒品案件紀 錄表、公訴蒞庭簡表、矯正簡表、花蓮地檢署檢察官辦案進 行單、花蓮地檢署公務電話紀錄、花蓮地檢署點名單、花蓮 地檢署刑事案件偵查結果通知書、本案起訴書及花蓮地檢署 偵查錄音帶光碟片存放袋〔內含警詢光碟1片〕（見偵卷第1 頁至第18頁）。可悉警卷、偵卷內均無「尿液採驗同意書」 、「臨檢紀錄表」乙節無訛。
(二)爰此，本院遍查警卷、偵卷內檢附之資料，並無「尿液採驗 同意書」、「臨檢紀錄表」，是起訴書證據並所犯法條欄一 第四行記載之「尿液採驗同意書」、「臨檢紀錄表」已乏依 據。
二、員警將被告帶回警局之行為欠缺合法性：
(一)查證人即員警羅富傑於本院審理時證稱：被告因員警至其住 處搜索而帶回警局，帶回警局之原因是因毒品案件，伊忘記 搜索票及拘票上有無提到毒品，伊有看到殘渣袋、未使用過 之針筒，但沒有扣案，卷內沒有資料記錄曾找到針筒或殘渣 袋，搜索被告住處時沒有看到 SIM卡、存摺、電腦、帳冊、 記事本、手機與其他詐欺案有關之物品，好像有看到被告之 存摺，但無法認定與詐欺有關等語（見本院卷第44頁至第45 頁、第47頁背面），與本院106年度聲搜字第117號搜索票記 載：「案由：詐欺…；應扣押物：甲○○〔即被告〕涉嫌詐 欺案持用之電話、SIM 卡、帳冊、記事本、電腦、存摺、提 款卡、手機等相關或其他涉案物件、其他違禁品；搜索範圍 ：…物件：甲○○使用之其他涉案相關物件（例：存摺、提
款卡、帳冊、手機等）、其他違禁品、自小客車：2598－R8 ；電磁紀錄：甲○○〔即被告〕使用電腦、手機涉及刑案之 相關電磁紀錄」及花蓮地檢署106年度他字第109號拘票記載 「案號案由：106年度他字第109號詐欺一案」等情（見警卷 第12頁至第14頁）互核以觀，可認員警持搜索票及拘票執行 搜索及拘提之案由為：「詐欺」，而非「毒品危害防制條例 之犯行」乙節，至為明確。是以，司法警察倘以「詐欺」案 件為由持令狀進入被告住處，而為偵辦「毒品危害防制條例 」將被告帶回警局，則屬嚴重無視令狀主義精神之偵查方式 ，司法警察將被告帶回警局之行為則屬違法逮捕。(二)按「證人供述之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎斟 酌下列因素加以判定：①證人證述內容本身是否自然、合理 ；②證人證述與客觀證據是否相符；③證人證述是否有前後 變遷之情形；④證人證述之可信性，倘證人證述本身內容具 有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時 ，證述較為可信性；證人證述之主要內容若能與客觀證據相 互印證，則該證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內 容一致之證述，其可信性較高，反之，如證人證述自相矛盾 不一致，前後供述、證述反覆產生證詞變遷之情形時，證述 之可信性則須保持疑問；證人證詞先後不一致時，宜考量證 人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時 間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量證人證述之可信性程度 高低。查證人即員警羅富傑前於本院審理時證述：執行搜索 、拘提時並無查獲與詐欺案件相關之事證等語明確，與移送 本院之客觀卷證內容確無扣得詐欺案件之相關證據乙節相符 ，證人此部分之證詞具有可信性，可知當日確無查獲任何詐 欺之事證；再查，被告於警詢時供陳：員警於106年4月13日 下午 3時10分許進屋搜索，並未查扣任何不法之物等語（見 警卷第 2頁），核與證人羅富傑前於本院審理時證述：曾看 到針筒或殘渣袋，但並未扣案乙情所有出入、不一致，本院 考量一般社會通念及經驗、論理法則，依照刑事訴訟法第15 2 條規定：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦 得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」，司法警察如於 實施案由為詐欺之搜索時，發現另案即毒品危害防制條例應 扣押之針筒及殘渣袋，亦得予以扣押，然證人前開證詞已與 刑事訴訟法規定相左，況因司法警察偵辦毒品案件有一定之 績效、獎勵，實務上司法警察如有查獲毒品危害防制條例案 件之證據，鮮少未有予以扣案，且卷內並無資料記載員警執 行搜索時曾有見到殘渣袋及未使用過之針筒，是證人前開關 於「有看到殘渣袋、未使用過之針筒，但沒有扣案」部分之
證詞，與事理常情相悖，欠缺可信性，足認員警於現場並無 查獲任何與毒品危害防制條例案件有關之證據等情無誤，自 難認員警執行搜索時，主觀上已有合理根據發現被告涉犯施 用毒品之犯行。
(三)職是，本院衡酌：①本次搜索、拘提係以「詐欺」案件為由 ，而非以「毒品危害防制條例」案件為由；②證人即員警羅 富傑證稱：當時是為了辦「毒品危害防制條例」案件而將被 告帶回警局乙情，業如前述；③客觀上員警於執行搜索時並 無查獲足資證明被告涉犯毒品危害防制條例之證據，依現場 之狀況客觀判斷，復無證據證明被告當時單獨或共同施用毒 品或持有毒品行為之嫌疑，自無在實施中或實施後即時發覺 之問題，即不符合刑事訴訟法第88條第 1項現行犯之要件， 被告亦未被追呼為犯罪人，本案亦無其他積極證據足以證明 被告當時有持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等 處露有犯罪痕跡，客觀上有合理之懷疑顯可疑為犯罪行為人 ，是以警員以被告涉犯毒品危害防制條例案件將被告上銬而 當場逮捕之行為，揆諸前開說明，即不符合刑事訴訟法逮捕 犯罪嫌疑人之要件，自屬違法之逮捕；④倘員警以調查毒品 危害防制條例案件為由，而需被告至警局製作筆錄，自可依 刑事訴訟法第71條之1第1項，司法警察官或司法警察，因調 查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書， 通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場 者，得報請檢察官核發案由為毒品危害防制條例之拘票方式 為之，尚難在欠缺法律依據之情形下，拘束被告之自由而將 其上銬逮捕後，帶至警局製作筆錄；⑤形式上以偵辦被告涉 嫌詐欺案件為由取得本院及花蓮地檢署之令狀，實質上卻將 被告帶回警局調查有無毒品危害防制條例案件，此一逮捕之 情形規避令狀主義精神之偵查方式，違反正當法律程序。職 此，被告為警入屋搜索時，並無查獲涉犯詐欺案件之相關事 證，客觀上亦無證據證明當場有被告涉犯毒品危害防制條例 案件之相關事證，被告並非正在實施或剛實施完成施用毒品 之犯行，非現行犯，被告當日身上並未持有毒品或施用毒品 之器具，亦無露有犯罪痕跡而非準現行犯，員警自不得持案 由為詐欺之搜索票、拘票進入被告住處後，以被告涉犯毒品 危害防制條例案件為由逮捕被告，員警於法既不得以上開方 式強制被告至警局，是員警將被告帶回警局之行為，自於法 未合。
三、被告於警詢之供述無證據能力：
(一)經查，被告固曾於警詢自白於106年4月12日下午 7時在花蓮 縣○○鄉○○○街000號3樓，以吸食器施用第二級毒品甲基
安非他命、並以針筒注射施用第一級毒品海洛因等語（見警 卷第 3頁），依上開警詢筆錄之記載，警員於製作警詢筆錄 前，亦有告知被告關於依刑事訴訟法第100條之2準用同法第 95條之權利告知事項（見警卷第 1頁），惟依前開判斷被告 於警局之供述是否出於自願性之標準：
1、「逮捕與供述間之時間長短」（the length of time betwe en the arrest and the statement）：被告係於106年4月1 3日下午3時55分許，在桃園市○○區○○○路000號4樓經警 帶回，而於隔日即同年月14日中午12時30分許至下午 1時進 行警詢筆錄之詢問等節，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見警 卷第1頁至第2頁），是以被告在其被警員違法逮捕後帶回警 局，拘留至隔日後始接受員警詢問間，約經過20小時左右， 客觀上可認其遭違法逮捕之時間仍繼續持續當中。 2、「介入所存在之環境」（the presence of intervening ci rcumstances ）：本案於警局接受詢問前，被告係基於遭違 法逮捕之狀態下，自上開查獲地點帶回警局，而於警員製作 警詢筆錄時，係在花蓮縣警察局刑事警察大隊科偵隊進行詢 問（見警卷第 1頁），在警員製作警詢筆錄之過程中，當時 仍屬違法逮捕之行為延續，是以被告雖於製作警詢筆錄前有 經警員告知其刑事訴訟法上之權利事項，然其其所存在之環 境仍是在公權力機關延伸其強制處分後之狀態下所為。 3、「故意或重大過失之違反」（the "purpose and flagrancy "of the violation）：
本案之警員未依刑事訴訟法第 71條之1之規定核發通知書， 僅以在前開時、地，即將被告強制帶回警局接受詢問，雖無 證據證明警員係基於故意違反刑事訴訟程序之相關規定所為 ，然被告既非通緝犯、亦非現行犯，仍應認為有重大過失之 違反。
(二)依據上開說明，警員未依刑事訴訟法第 71條之1之規定核發 通知書，而在欠缺合法逮捕之情形下，將被告予以逮捕後， 帶至警局製作警詢筆錄，警員雖於警詢中告知其權利事項， 然如前所述，警員所為之權利告知事項並無法阻斷先前違法 逮捕行為之放射效力，縱對被告為權利告知，其違法行為並 不因該權利告知而消失，是以其後依合法程序所取得被告之 自白，仍應適用「毒樹果實理論」而為違法行為之放射效力 所及，其於警詢之供述，自難認為有證據能力。四、員警於警局內對被告採尿是否合乎法律規定？(一)被告配合員警採尿非基於真摯同意：
1、按所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願， 非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出
於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意 意旨記載於筆錄由同意人簽名或出具書面表明同意之旨，並 應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否 自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同 意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意 者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、 自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高 法院100 年度台上第7112號判決意旨參照）。又按採尿之自 願性同意，係指被搜索人意識健全並有是非辨別能力（Volu ntary and intelligent ），得完全自我決定同意或拒絕， 並且明白同意之意義及其效果而言。判斷被採集者是否出於 自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據， 倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難 以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意 。惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭 干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在 因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在 因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除 去該因素，即可使被採集者拒絕同意，此時，即應認被採集 者所為之同意，並非出於自願性。是以依執法人員搜索當時 之情狀，有數個外在或內在因素下之相互影響被搜索人之判 斷，應具備以下要件：①、該外在或內在因素對被搜索人同 意前之一定期間前予以作用；②、該外在或內在因素所影響 之程度顯著，足使被採集者無法或難以拒絕；③、苟除去該 外在或內在因素，則被採集者同意之機率將因而減少或降低 ；④、該複數之外在或內在因素，其原因作用依一般社會通 念，在論理法則或經驗法則上之說明並無矛盾處。從而，被 採集者之意志是否出於「自願性」，應以社會上一般人之通 常觀念，立於被採集者之角度「綜合一切情狀」（Totality of the Circumstances）予以認定。 2、查被告於本院準備及審理程序中供陳：伊當時有和員警表示 伊的案件與毒品無關，應該不用驗尿，但是當時員警和伊說 按照規定辦案，並和伊說不簽就不能證明該份驗尿報告是伊 的，如果尿液搞錯會對伊不利，伊不能不簽等語如前，核與 證人即員警羅富傑於本院審理時具結證稱：被告有提出其不 想驗尿，但伊還是認為被告要驗尿，遂和被告稱警方一定可 以採尿，警詢筆錄中為何沒有再問被告是否經其同意並在警 局採集尿液，可能漏掉了等語（見本院卷第45頁、第46頁） 相合。足認被告於警局時確已提出伊不願意驗尿之意思，但 因員警對其陳稱一定可以採尿而影響其意願乙情明確。
3、再查，本案被告自違法逮捕（106年4月13日下午 3時10分許 ）後以迄採尿（106年4月14日上午11時許）之期間，在其非 自願同意前往警局之情形，又遭警方違法限制其人身自由已 達約19小時左右，該外在或內在因素所影響之程度顯著，足 使被採集者無法或難以拒絕，一般人在此情形下應認為仍有 受到先前違法逮捕之影響，是本案被告雖有簽立同意採尿之 勘察採證同意書，然審酌上情，該同意書尚難證明被告之同 意係出於自由意志所為，尚難認為警方得據此為採取尿液之 依據。況且，在違法逮捕之情形下，被逮捕人因為被逮捕拘 禁之狀態，會比一般人感受更為強烈而出於無奈之同意，蓋 以警員之詢問環境，接連其前所為之違法逮捕狀態，本質上 已具有「脅迫強制性」（inherently coercive），因此， 已足認為被告難以拒絕上開採尿之行為。
4、又該外在或內在因素，其原因作用依一般社會通念，在論理 法則或經驗法則上之說明並無矛盾處：經查，被告所涉犯者 為毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品罪，刑度 分別為處6月以上 5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，衡 其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品係戕害個人健康之行為 ，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅。 且本案偵查情形並無急迫至不能向檢察官申請拘票之情形，