最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四九二九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
郭宜芳律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月九日第
二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第二二一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯伊有僱用林陳○珠、李○蘭、陳○庭等三人，但未經營色情按摩云云，係卸責之詞；及證人林陳○珠於一審翻異之所供，係事後迴護上訴人之詞，均不足採信。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，置原判決上開明確論斷於不顧，泛指原判決有適用法則不當之違法，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指原判決事實認定扣案之保險套一百二十個，係上訴人所有供客人姦淫使用者，然於理由欄卻又認扣案之保險套一百二十個，非上訴人所有，……不為沒收之宣告。其所認定之事實與所採之證據及理由不相適合，有判決所載理由矛盾之違法一節。經查原判決係論處上訴人意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，並非論處上訴人意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫罪刑。而為警查獲所扣得之保險套一百二十個既係供客人姦淫使用，則原判決事實認定係上訴人所有，與理由欄認定非上訴人所有，雖不相適合，但此等得沒收之物，如未宣告沒收，顯然於判決無影響，上訴意旨執此指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，自無從審酌，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
Ｋ