最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四九二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴人 即
被告之配偶 乙○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年
四月六日第二審判決（八十九年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十八年度偵字第一五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知海洛因經公告為第一級毒品，不得販賣、持有，竟與年齡不詳綽號「一流」之成年男子，基於意圖營利非法販賣之概括犯意聯絡，由張東輝先與甲○○聯絡欲購買海洛因價格、數量，並約定交易之時間、地點，再由被告向「一流」拿取交易數量之海洛因後，於約定交易之時間、地點，與張東輝完成交易。被告以此方式，先後於民國八十七年十一月及八十八年一月間某日，在桃園縣中壢市復旦國小附近，均以新台幣（下同）三千元之價格，非法售賣海洛因（毛重零點七公克）各乙包予張東輝施用營利。嗣於八十八年一月二十五日上午九時許，張東輝再以上述方式與被告約定交易海洛因之時間及地點後，張東輝即先行搭乘由不知情之蔣國華所駕駛Ｖ六－五八四五號小客車（當做營業用），前往桃園縣平鎮市○○路、廣成街交岔路口處之「全家便利商店」前等候。被告於向「一流」拿取海洛因（毛重零點七公克）乙包後，而於同日上午十時四十分許，亦前往上址與張東輝會合，即將上開海洛因乙包交予坐在上開小客車右前座上之張東輝，並稱：「這包本來四千元，現在算你三千元」等語，再由張東輝交付三千元現金予被告，嗣於完成販賣上開海洛因乙包時，即為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得上開海洛因乙包及現金三千元等情。因而維持第一審論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定被告被查獲前，二次售賣海洛因與張東輝施用，時間分別為八十七年十一月與八十八年一月間某日，然觀張東輝於警局複訊時供稱其與被告係於八十八年元月初在省立桃園醫院住院時經綽號「一流」者介紹認識，並稱曾於八十七年十一月起，有向「一流」買過三次海洛因，每次新台幣二千元，前兩次係由「一流」親手交付，第三次在伊住院時，「一流」託被告送到醫院給他，出院之後直接以電話聯絡被告購買海洛因（見偵查卷第一三頁正反面），而被告亦於警訊稱係於八十八年元月初在省立醫院認識張東輝（見偵
查卷第五頁反面）。若被告與張東輝之供述為可採，則被告有無於八十七年十一月間某日首次售賣海洛因與張東輝，即非無研求餘地，此關係連續犯事實之認定，原判決未加探究即予認定，不特職權調查能事尚有未盡，抑且有判決之證據上理由矛盾之可議。又原判決事實認定前揭二次售賣海洛因，每包重量均為毛重零點七公克，理由欄不惟未載明其認定之依據，且被告於警訊中陳明每次張東輝所購之海洛因，價格不一定，其重量不清楚（見偵查卷第五頁），復未有毒品扣案，逕為判決同有證據上理由矛盾及理由不備之違法。再者原判決理由欄一㈤載明被告事後於偵查及審理中改稱係與張東輝一同出資向綽號「一流」購買海洛因分用，並引用偵查卷第三十一頁筆錄為證。但被告於該次偵查中僅是供述「（總共幫陳盛鈺賣海洛因給張東輝幾次？）三、四次左右」，「（如何仲介海洛因交易？）張東輝先打電話給我，我再找『一流』，『一流』把貨交給我，我交海洛因給張東輝，『一流』都在我家附近交海洛因給我」，並未改稱與張東輝一同出資購買海洛因，原判決理由欄引用證據資料與卷內資料不符，自失其依據，難謂無採證違法。㈡共同正犯之成立，以犯意之聯絡及行為之分擔為要件，此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖於事實欄記載犯罪態樣係由張東輝先與被告聯絡欲購買海洛因價格、數量，並約定交易之時間、地點，再由被告向「一流」拿取交易數量之海洛因後，於約定交易之時間、地點，與張東輝完成交易。觀之前開記載，有三種可能，其一為「一流」為海洛因之所有人，由伊售賣，僅是由被告擔任接收買賣訊息、交付毒品、收售價款等構成要件之行為；其二係由被告按張東輝之需求，向「一流」購入同數量海洛因，自行售賣；其三係由被告代張東輝向「一流」購買海洛因；僅其一有可能與綽號一流因被告以自己犯罪之意思參與或以幫助之意思參與構成要件之行為，而成立共同正犯。惟原判決事實欄內並未明確記載供以售賣之海洛因係屬何人所擁有﹖及被告與綽號「一流」者就售賣海洛因行為，究如何為犯意之聯絡，理由內亦未詳加說明其憑以認定如何為犯意之聯絡及行為之分擔之證據，致使判決失其依據，已有理由不備之違法。何況原判決理由欄引用張東輝於偵查中「我只是透過甲○○向一流的男子買海洛因」（見偵卷第三十三頁背面）之證述作為認定被告與綽號「一流」共同售賣海洛因之共犯之論據。但被告究係基於幫助張東輝購買抑或（幫助）售賣者售賣海洛因之立場，原審未遑調查，即為被告不利之認定，猶有調查未盡之可議。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決事實認定共犯為綽號「一流」者，然參照被告於警訊及偵查中所稱交付與張東輝之海洛因係來自一名綽號「一流」姓陳名盛鈺之人（陳盛鈺被告本已認識－見原審卷第五十七頁反面），而張東輝卻於警訊時供述警方人員所提示陳盛鈺之口卡並非綽號「一流」之人，伊並不認識陳盛鈺，而被告於第一審審理時改稱警訊中所指之「一流」者並非陳盛鈺，該人亦叫「喔咿」，張東輝亦改稱被查獲該日之海洛因係被告向「喔咿」也是「一流」買的（見第一審卷第六十四、六十五頁），是否確實有共犯名為「喔伊」又名「一流」其人，原審應予調查而未調查，又原判決既引被告於警訊及偵查之供述「（你交予張東輝的海洛因從何而來？），答：是一名綽號『一流』姓陳名盛鈺交給我的」，如原判決認綽號「一流
」、「喔咿」並非陳盛鈺（陳盛鈺經第一審法院判決無罪），即應於理由內說明何以綽號「一流」「喔咿」並非陳盛鈺之理由，原判決未做任何說明，亦有判決理由矛盾之可議。然而張東輝於偵查中供稱與售賣海洛因予伊之「一流」聯絡之 ＢＢCall 為0000000000，大哥大號碼為0000000000（見偵查卷第五十六頁），被告於偵查中稱售賣海洛因之陳盛鈺之聯絡電話為0000000000，0000000000，呼叫器號碼為0000000000（見偵查卷第六十一頁反面），而陳盛鈺於偵查中供稱其行動電話為 0000000000 ，0000000000，呼叫器號碼為0000000000（見偵查卷六十三頁反面），張東輝於第一審供稱伊不認識陳盛鈺（見第一審卷第六十四頁反面第二、三行），然稱售賣海洛因毒品者為非陳盛鈺之「一流」，何以「一流」之呼叫器號碼與陳盛鈺之呼叫器號碼相同，原審就卷內已有之資料未予調查，又何以被告與張東輝所供述行動電話0000000000號碼相同，此均有助於釐清究竟提供毒品海洛因之人究竟是否為陳盛鈺，及本件被告在犯罪結構中究僅是擔任所謂「交通」（台語）之工作，抑或以自己犯罪之意思參與犯罪，原審僅向中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司查詢行動電話誰屬，經該公司函覆並非屬於該公司之客戶，竟未繼續向其他電訊業者查明申請使用者為誰，致所調查之內容未見明瞭，與未調查無異，逕為判決，併有調查未盡之違法。㈣當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。被告所持有經查扣之毒品海洛因毛重零點七公克（淨重零點二五公克），於第一審訊問時係供稱在八十八年一月十八日向陳盛鈺購得（見第一審卷第二十一頁），則被告是否於自始以售賣毒品之犯意而購入，抑或於張東輝洽購時，方變更犯意為售賣毒品？被告於原審出具自白書，一再堅稱係因張東輝撥打電話數十通，稱毒癮發作難耐，要求買受，伊多次拒絕實不堪其擾方攜海洛因前往提供並無售賣毒品之意思，被查獲時警局承辦員警葉國基組長告知有監聽電話；而葉國基雖於第一審稱並非誘捕而係跟監被查獲，張東輝不知被跟監等語（見第一審卷第四十三頁）。然張東輝於第一審供稱本次被告被查獲係警方安排的（見第一審卷第五十五頁倒數第二、三行），若張東輝與被告所言不虛，原審未調取警方之監聽錄音帶以查明被告抗辯是否屬實，且若張東輝本無購買海洛因之意思，因為配合警方查獲被告，該次被告得否論以售賣海洛因既遂罪行，亦有疑義，原判決對此重要事項未予查證，逕為不利被告之判斷，亦難謂為無違法。㈤審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，應由資深陪席推事簽名，獨任推事有事故時，僅由書記官簽名，書記官有事故時，僅由審判長或推事簽名，並應附記其事由，刑事訴訟法第四十六條定有明文。本件第一審八十八年四月二十三日審判期日、八十八年五月七日宣判期日，該兩次筆錄均載明由獨任法官林晏鵬出庭，既未經該法官簽名，而由書記官張淑美簽名，乃未分別附記法官不能簽名之事由，其訴訟程序難謂無違誤，原審未注意及此而加以指正仍予維持，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又依據被告之自白及對向被告張東輝之供述，被告確實為綽號「一流」在省立桃園醫院交付售賣之海洛因與張東輝，此部分究竟與所起訴之被告共同售賣第一級毒品罪，有無裁判上一罪之關係，案經發回宜並注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日