最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四八八一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月八日第二審更審判決
（八十八年度重上更㈢字第六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度
偵字第三六○○號等案號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年六月五日起，至八十四年二月七日止，基於不法所有意圖之概括犯意，連續犯原判決附表（下稱附表）㈠編號至四所載之強劫強姦等事實。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判仍論處上訴人連續強劫而強姦罪刑。固非無見。
惟查，㈠、起訴書附表編號五部分，檢察官指訴上訴人於八十三年九月間，在基隆市○○路○○○○○號五樓強劫余小姐財物後，又強制猥褻余小姐等情。此強制猥褻部分，固經原審法院於八十六年四月二十二日以八十六年度上重更㈠字第五號判決無罪，因檢察官未上訴而確定；惟該強劫部分猶在起訴範圍之內，乃原判決對此強劫余小姐部分究否成立犯罪漏未審究，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、上述強制猥褻罪部分既早已判決無罪確定，而不得再予審究；但上述強劫部分應予審理。乃原判決（第八頁第二、三行）理由仍指摘第一審判決（起訴書附表編號五）「對余小姐強盜強制猥褻犯行」併予論科，顯有未當云云，要屬理由矛盾。㈢、附表㈠編號二、三、所示上訴人持強劫被害人所得提款卡詐領款項之事實，原未在檢察官起訴事實範圍內，是否為起訴效力所及﹖否則原審何以得併予審判，乃原判決並未說明其理由，僅謂「公訴人漏未論及由自動付款設備詐取他人之物罪，尚有未洽。」（見原判決第六頁第九、十行）一詞，難謂理由完備。㈣、上訴人犯罪後，刑法於八十六年十月八日經總統令修正公布，增訂第三百三十九條之二、第一項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」其法定本刑較同法第三百三十九條第一項普通詐欺取財罪為輕，應為普通詐欺取財罪之特別規定。但該第三百三十九條之二由自動付款設備詐取財物罪並無處罰未遂罪之規定，即不罰未遂犯。是在前述修法之前，行為人由自動付款設備詐取他人財物未遂者，固應論以同法第三百三十九條第三項之普通詐欺取財未遂罪，但在修法之後，應屬法律有變更不處罰其行為之情形，不應予以論罪處罰。惟原判決雖論及本件上訴人由提款機詐取財物部分，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法之結果，應適用修正後之新法論罪，但却又謂如附表一編號二、三所示上訴人持被害人提款卡至提款機詐取財物未遂部分，應構成舊法，即刑法第三百三十九條第三項詐欺未遂罪（見原判決第七頁第六、七行），已嫌適用法則不當；更有進者，該普通詐欺取財罪法定本刑為處「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」自較前開新增訂之由自動付款設備詐取財物罪為重。而原判決竟又謂，前述上訴人所犯（二次）詐欺未遂罪與所犯由自動付款設備詐取財物（既遂）罪（二次），為連續犯，依法論以連續由自動付款設備詐取財物一罪（見原判決第七頁第六至十一行），反而從較輕之由自動付款設備詐取財物罪論處，同屬適用法則不當。均有違誤。㈤
、原判決附表㈠編號四之犯罪行為欄記載上訴人「持螺絲起子擊破徐小姐住處侵入」一節，究係擊破何物始得侵入﹖依上訴人於警訊中供稱，伊係敲破窗戶玻璃侵入徐宅（見八十四年度偵字第三六○○號卷第五頁背面），原審未據此為明確之認定，自欠允洽。㈥、原判決（見第十一頁第八至十一行）理由論述附表㈡編號四、五部分之事實，雖經被害人戴小姐、羅小姐指認係上訴人所為，但因無任何補強證據，乃認此部分不能證明上訴人犯罪。惟原審認定上訴人犯有附表㈠編號一所示強劫施鴻億及柯小姐財物部分之犯行，亦僅依憑被害人施鴻億一人之指訴而已，並未敍明此部分尚有何補強證據，是原審取捨證據以認定犯罪事實之標準不一，顯屬理由矛盾，何況認定上訴人強盜柯小姐財物相機一台部分，係依憑施鴻億之轉述而已，此據柯小姐於審判外之陳述資以認定犯罪，其採證亦有違證據法則。又施鴻億陳稱，案發後伊與柯小姐曾去警局指認上訴人（見同上偵查卷第二三九頁），則當時警察有無製作柯小姐之指認筆錄可為佐證﹖此經本院前次判決（八十六年度台上字第四三四四號）發回更審意旨第㈡點指明，應予究明。乃原審仍恝置不理，顯然未盡調查能事。㈦、原判決認定上訴人於八十四年二月七日下午二十二時三十分侵入徐小姐住處強盜強姦得逞，並於同日下午二十三時五十一分持徐小姐之提款卡至華南銀行永吉辦事處詐領款項（即附表㈠編號四部分）等情。但承辦本案之警察鄭勝男却證述，伊係於八十四年二月七日晚上十一點多至新店上訴人住處查獲上訴人（見八十八年度重上更㈢字第六二號卷第四十二頁），倘屬無訛，則至提款機詐領款項之犯行，似非上訴人所為﹖是否另有共犯﹖嗣經原審就此質疑，鄭勝男乃謂請其刑事小隊長康見華說明查獲時間，以及如何在徐小姐住處取得上訴人指紋等情（見同上卷第一一六頁）。惟原審雖於八十九年四月十日、五月一日兩度傳訊康見華到庭（見同上卷第一三九、一四八頁），却未就上述疑點向康見華訊問明白，致疑惑難解，亦屬調查未盡。原判決乃認鄭勝男所供逮捕時間，應係記憶錯誤所致，以為交代，尚難令人信服。究竟如何﹖案關重典，自應不厭其煩，詳細審究明白，期無冤抑。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪部分，因與有罪發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日
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