最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四八五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 錢國成律師
余健生律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年
六月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第四三一號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一○四五號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊被訴妨害風化一案，被害人即女子周○○未曾告訴，係被害人之父周○賢獨立提出告訴，原判決誤告訴人係周○○，且未記載經周○賢獨立提起告訴等字，殊難謂非違背法令。㈡、證據之證明力如何，雖屬事實審自由判斷之職權，但其判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配。上訴人當時以腳踢開廁所之門，係因該門損壞，周○○關在裡面不能出來，方以腳踢開，此與上訴人是否有行強之手段無關，至於所謂：「強拉周女至床上，以手強壓周女頸項……」等語，純係周女片面之詞。周女年齡雖未達十六足歲，但其身高一五八公分，體重六十四公斤，與上訴人約略相同，上訴人當時未携帶兇器，亦未以加害生命身體之詞恐嚇，如何能以一手壓住周女之雙手，並以另一手去脫自己及周女之衣褲﹖且周女之身上任何部位，均無一點傷痕，衣褲亦無破損跡象。揆之台灣目前社會，少男少女對於性觀念非常開放，周女雖年輕未婚，但已生子，顯有性經驗，其對性觀念，應十分開放，原判決不宜以過去老一輩之觀念，來衡量今日台灣少年之心態，而謂：「周女無同意姦淫之可能」云云，與今日台灣社會環境中之經驗法則不合。㈢、強姦罪之成立，於姦淫行為外，尚須有行強之行為，苟犯人於求姦之際，倘無行強情形，僅因被姦者自己之疑慮，恐其將至行強之發生，而認許姦淫者，則仍為和姦，而非強姦。周女稱於當日下午二時許遭強姦後，於同日下午三時與其姑姑李○月至台大醫院急診室就醫。相隔約一小時，倘周女確遭強姦，神魂未定，情緒必難平靜。惟周女於醫師檢驗時，意識清楚，注意力正常，態度
合作，言談切題且連貫，身體抱怨無，否認有自殺意念，有檢驗報告書可稽，揆諸經驗法則，即可推定周女未遭上訴人強姦。乃原判決理由卻謂：「此與周女是否遭受被告強行施暴，並無必然之因果關係」云云並論處上訴人強姦罪刑，自有判決適用法則不當之違法。㈣、陪同周女前往急診及報案之李○月、廖○勤，均係上訴人三哥張○男之女友，且係從事特種營業之人，而張○男早與上訴人及其餘兄弟鬩牆，李○月等曾誣指上訴人二哥張○男為流氓，及誣指伊四哥張○男傷害。周女離家後居於李○月家中，已有棲身之所，又無經濟能力及固定職業，何以往他處租屋居住，且李○月亦兼營房屋仲介業，又何必捨近就遠，而找到上訴人，上訴人曾請求傳訊張○男，證明李○月與上訴人兄弟結怨，原審未予傳訊，亦未於判決理由內說明不必傳證之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違誤。㈤、測謊會受許多因素干擾，縱使測謊專家，也無法保證測謊結果完全無誤。何況本件測謊係上訴人主動提出，反觀周女却不敢一同前去測謊，尤足見周女情虛，原審採用上訴人測謊結果斷罪，殊難謂非採證違法。且原審未命周女前往受測，雖謂周女無測謊之必要，為何無此必要，則未加以說明，亦有判決理由不備之違背法令。㈥、證人個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。證人即現代婦女基金會社工員姚○文於原審證稱：「……她（指周女）不願出庭，我覺得她一直對此事件很恐懼害怕。」究竟周女恐懼害怕真正原因何在﹖原審未予查明，原判決遽依據該證人個人意見而作為被害人受害程度之衡量，改判上訴人重刑，於法顯有未合等語。然查：㈠、本件原判決認定上訴人係台北市○○路○段○○○巷○○號五樓佳家房屋租賃公司負責人，於民國八十六年一月二日下午一時五十分許，帶未滿十六歲之客戶周女至台北市○○○路○段○○○號四樓察看其所仲介之房屋，因見周女年幼可欺，竟基於強姦之犯意，於周女借用該屋廁所之際，將廁所之門踢開，並將周女強拉至屋內床上，以手強壓周女頸項，因周女反抗，上訴人即以一手壓住周女雙手，至使不能抗拒，而以另一手強行脫去周女內褲而姦淫得逞。嗣周女利用上訴人接聽行動電話之際，逃離上址，自行返回台北市○○路○○○號五樓其姑姑李○月住處後，感到下腹部疼痛，由其姑姑將其送往台大醫院急診等情。業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。㈡、犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪（現已修正為強制性交罪），依同法第二百三十六條規定須告訴乃論。而告訴乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，雖刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。惟在警訊中經問周女：「你是否要提出告訴﹖」周女答稱：「我父親堅決提出告訴」（偵查卷第八頁反面）。衡其真意當係言經其
父指示，堅決要提出告訴。否則苟周女無告訴之意思，何以於第一審法院審理中具狀略稱：「被告（指上訴人）自知法網難逃，却仍意圖逃避刑責，竟想要利用被害人尚未成年，為限制行為能力人，積極利誘被害人之法定代理人與伊（指上訴人）和解及撤回告訴。惟被害人誓死不願和解及撤回告訴，以免被告食髓知味……並請鈞院注意被害人之法定代理人所提出之和解書及撤回告訴狀（其法定代理人並未提出）等，均非被害人之真意，應無法律效力」云云，繼又提出補充告訴理由狀於該法院（第一審卷第八十一頁反面至八十四頁）。則原判決事實記載：「案經周女訴由台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴」，難認有何錯誤。苟認周女在警局之上開陳述，不足以表示其本人有告訴之意思，但其父周○賢依刑事訴訟法第二百三十三條第一項規定，有獨立告訴權，並已先後以言詞及具狀提出告訴（偵查卷第二十一頁反面、第六十至六十一頁），復未經撤回，則本件並無欠缺訴追要件。縱原判決將告訴人誤載為周女，但此訴訟程序之違背，於原判決顯然無有影響，依照刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。㈢、證據之取捨，法院有自由判斷之權，苟其取捨未違背經驗法則及論理法則，即難任意指為違法。上訴人於周女借用台北市○○○路○段○○○號四樓房屋廁所之際，上訴人將該廁所之門踢開，並姦淫周女，為上訴人所自承（偵查卷第五頁及其反面）。雖上訴人辯稱：該房屋廁所之門，原來有故障，周女進去後不能打開出來，伊方以腳將之踢開云云。上訴人之兄張○男亦附和上訴人該門原來有故障之說（同卷第十六頁）。惟上訴人係擬仲介該房屋出租他人使用，衡情自應以適於使用之狀態出租，豈有以廁所門有故障之房屋出租他人使用之理﹖則上訴人前開之辯解及張○男之陳述，難謂非係推卸刑責或迴護之詞。依周女之指訴，上訴人係踢開廁所之門後，將其拉至床上姦淫（偵查卷第七頁反面，原審卷第六十九頁）。上訴人如何尚謂伊踢開廁所之門，與伊是否有以行強手段姦淫周女無關﹖案發時周女尚未滿十六歲，而上訴人則係二十九歲之男子，體壯力強，其謂不可能以一手壓住周女雙手，並以另一手脫周女及自己內褲，而予姦淫云云。何能採信﹖周女雙手及身體其他部位，縱未遭上訴人壓傷，但周女供稱：當時上訴人扯破伊外衣。李○月亦供稱：周女之外套（衣）確有破損等語（偵查卷第三十七頁反面、第七十六頁）。上訴人如何猶謂未對周女施以強暴﹖現時台灣少男少女對性之觀念，固較以往開放，惟上訴人及周女均供稱：互不相識（偵查卷第五頁、第八頁，原審卷第六十九頁反面）。縱令周女對性觀念較為開放，亦不致與素不相識之上訴人見面十餘分鐘，不求任何報酬，即自願與上訴人發生性行為之理﹖原判決理由為上開敍述（原判決正本
第二頁第十五行至第三頁第二行），如何漫指原審採證違背經驗法則及論理法則﹖㈣、修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，係以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者即構成，此觀該條項之規定甚明。台大醫院受理強暴案件檢驗報告書記載：周女意識清楚，注意力正常，外觀合宜，態度合作，否認有幻覺，言談切題且連貫，身體抱怨無，自殺意念病人否認云云（偵查卷第三十五頁反面）。惟遭受強暴之女子，並非必定有與上開記載相反之情形，自難據以推斷周女未遭強暴。且上訴人以強暴至使周女不能抗拒而予姦淫，其罪證已臻明確，已如前述，則原判決論處上訴人強姦罪刑，自無適用法則不當之可言。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要且能予調查者而言。上訴人雖於第一審法院審理中，具狀請求傳訊其兄張○男，證明李○月與張○男結怨（第一審卷第三十八頁）。但張○男縱能證明其與李○月結怨，尚不能證明李麗月或周女與上訴人亦有結怨，第一審法院因認無傳訊之必要，而不予傳訊。且原審於審判期日曾問上訴人：「尚有何證據調查﹖」上訴人答稱：「無」（原審卷第九十五頁反面）。既無其他證據須調查，何能猶指原審未盡職權調查之能事﹖又上訴人經法務部調查局測謊結果，認上訴人所稱：係周女誘其發生性關係，及其未強與周女發生性關係等語，經測試呈情緒波動之反應，應係說謊云云，有該鑑定通知書在卷為憑（第一審卷第七十七頁）。該測謊結果，並非不得為認定上訴人犯罪所憑證據之一。上訴人之辯解既係「說謊」，反足以證明周女之指訴各節係屬實情。且尚有台大醫院受理強暴案件驗傷及檢驗報告書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及現場照片十一張等可資佐證（偵查卷第三十至三十五頁、第四十三至四十四頁、第七十一頁），尤足認周女之指訴係與事實相符，自無再命周女至法務部調查局測謊之必要。縱原判決理由對於此部分之說明，稍嫌簡略（原判決正本第五頁第七至九行），尚難即謂其判決理由不備。㈥、證人與鑑定人不同，證人係就其自己所見聞之事實予以陳述；鑑定人係依其專門（業）知識或經驗所作之判斷。姚○文乃「現代婦女基金會」社工員，職司對於受暴婦女之輔導，其在原審陳述稱：「……告訴人（指周女）常在黑夜要開收音機，懼怕黑夜與陌生人接觸……上次庭期我有陪同告訴人到庭，但因被告（指上訴人）的性侵害，她不願出庭。我覺得她一直對此件事（指遭強暴）很恐懼害怕。現在對於她自信及恐懼感稍有進展，但對於此案及被告仍恐懼着」等語（原審卷第七十頁反面、第七十一頁）。姚○文係對周女實施二個月輔導觀察後（八十六年年終至八十七年二月），依其專門（業）知識及經驗所作上開判斷（同卷第七十頁及其反
面），應不受刑事訴訟法第一百六十條規定之限制。原判決採為量刑時審酌上訴人犯罪後所生損害之依據，難認與法有違。綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清
法官林茂雄
法官王居財
法官張祺祥
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
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