臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度重訴字第25號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊政學
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（106年度偵字第5497號），本院判決如下：
主 文
楊政學犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴（即販賣附表二、三所示槍、彈）部分無罪。 事 實
一、楊政學前因犯詐欺、傷害、偽造文書等案件，經分別判處罪 刑確定，復經本院先後以100年度聲字第705號、100年度聲 字第1285號分別裁定應執行有期徒刑1年、5年4月確定，其 入監接續執行上開應執行刑後，於民國100年12月16日假釋 付保護管束出監，102年7月20日保護管束期滿假釋未經撤銷 而執行完畢。詎其明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝 ，及可供此等槍枝使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主 管機關內政部之許可，不得無故販賣或非法持有之，竟猶不 思悛悔，基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法 販賣具有殺傷力之子彈之犯意，於前揭有期徒刑執行完畢5 年內之104年11月間某日起，透過行動電話通訊軟體「LINE 」（下僅稱「LINE」）與有意購買改造手槍、子彈之曾軍堯 （所涉槍砲罪嫌另經臺灣士林地方法院判決確定）聯繫討論 買賣槍、彈事宜，而於104年11月間某日，由楊政學在臺灣 高鐵臺南站附近，先將附表一編號1所示改造手槍（下稱Ａ 改造手槍）除槍管外之其他部分及附表一編號2、3所示非制 式子彈共5顆（僅附表一編號2所示之4顆子彈具有殺傷力） 均交付曾軍堯，同時收取曾軍堯給付之價金新臺幣（下同） 60,000元，再由楊政學於數日後透過統一超商「店到店」之 寄貨方式，將Ａ改造手槍之已貫通槍管寄交曾軍堯，由曾軍 堯自行組裝為完整之Ａ改造手槍；楊政學即以上開方式非法 販賣可發射子彈、具有殺傷力之Ａ改造手槍1支及具有殺傷 力之非制式子彈4顆予曾軍堯。嗣因警於105年5月15日晚間 10時20分許持搜索票前往搜索，在新北市○○區○○路000 巷0弄0號前當場扣得曾軍堯持有上開槍、彈等物，並經曾軍 堯供述上開槍、彈係向楊政學購得，乃為警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）移送臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
㈠證人曾軍堯、張明書於警詢中之證述，對被告楊政學而言， 均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其指定辯護人 均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料 ；又檢察官並未指出證人曾軍堯、張明書先前於警詢中之證 述，與渠等嗣後於審判中之證述相較，具有何等較可信之特 別情況，且係證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法 第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據 能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其 結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明 文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為 之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有 證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體） 之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢 察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或 急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案 件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑 定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應 如前述同具有證據能力。扣案Ａ改造手槍及子彈等物，係由 土城分局依前述情形及由臺灣士林地方法院依職權先後送請 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定，依 前開說明，卷附刑事警察局出具之書面鑑定報告自均屬刑事 訴訟法所定傳聞證據之例外，均具有證據能力。 ㈢其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被 告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據 能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力。
㈣另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其曾於104年10月、11月間透過「LINE」與 曾軍堯聯繫，並曾在臺灣高鐵臺南站附近與曾軍堯交易等事 實，惟矢口否認涉有販賣槍彈之罪嫌，辯稱：其係以25,000 元之價格，販賣仿巴西金牛座915型手槍之操作槍1支、裝飾 彈10顆予曾軍堯，操作槍之槍管有阻鐵，滑套未鑽孔，無撞 針，不能擊發子彈，裝飾彈則不含火藥及底火，只有彈殼及 彈頭，均不具殺傷力，其未曾見過Ａ改造手槍，亦不曾販賣 具有殺傷力之槍、彈予曾軍堯云云，經查：
㈠土城分局員警於105年5月15日晚間10時20分許，持搜索票在 新北市○○區○○路000巷0弄0號前查獲曾軍堯持有Ａ改造 手槍及附表一編號2、3所示之子彈共5顆等事實，有臺灣新 北地方法院105年聲搜字第000994號搜索票、土城分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料在卷可稽（警卷第126至 130頁）。而上開槍、彈經送往刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開改造手槍係由仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑 套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力 ；如附表一編號2所示之子彈則均係非制式子彈，其中1顆係 由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經試射可擊 發，認具殺傷力，其餘3顆係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，均具殺傷力等情，有刑 事警察局105年6月27日刑鑑字第1050047365號鑑定書、105 年11月24日刑鑑字第1058000912號函附卷可考（警卷第23至 25頁，士林地院卷即臺灣士林地方法院105年度審訴字第612 號卷第74頁），因上開鑑定結果均係鑑驗機關本其專業知識 及鑑定經驗，實際檢驗操作後所得之結論，自可憑信，扣案 Ａ改造手槍及如附表一編號2所示之非制式子彈4顆自分別屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制 之槍枝、彈藥無訛。
㈡上開扣案槍、彈之來源，則據證人曾軍堯於偵查中證稱：扣 案Ａ改造手槍及附表一編號2、3所示之子彈是104年10月間 伊在臺南跟叫「楊政學」的人（指被告）買的，伊是在露天 拍賣網站上找到的，伊透過網路向被告詢問，然後到被告臺 南住處跟他購買，伊用65,000元買到Ａ改造手槍及子彈50顆 ，其中45顆子彈伊拿到淡水的山上亂射用掉了，只剩上開5 顆子彈等語（新北偵卷㈡即臺灣新北地方法院檢察署105年 度偵字第15231號卷第247頁）。於本院審理時又證稱：伊是 在網路上認識被告，伊一開始跟被告用「LINE」聯絡就是要
買槍，購買第1支槍時伊是坐高鐵南下買的，伊付了65,000 元買到在伊身上查獲的Ａ改造手槍，當時是拿到子彈及槍身 ，之後伊再去被告那裡才拿到槍管，伊拿到的就是有殺傷力 的槍枝，伊沒有再做任何改造；第1次購買日期伊忘記了， 但地點確定是在高鐵站，該次購得的槍彈就是伊在臺灣士林 地方法院105年度審訴字第612號案件中扣案之槍枝及子彈， 伊自被告那裡購入後就沒有改動過，伊是先拿到槍身跟子彈 ，之後被告給伊槍管才組裝，伊有試射過，用掉45顆子彈； 如果伊要買模型槍或操作槍，臺北的模型店就有了，而且價 格低很多，被告在網頁上標註「直上」就是直接可以打、具 有殺傷力可以發射的意思，伊會從臺北跑到臺南來買，就是 因為被告的槍可以直接用，不用再經過改造就可以發射子彈 ；被告透過「LINE」給伊看到的槍管照片就是有膛線而且貫 通的，不需再經過改造，被告表示「你下來拿身體」、「管 用小7店到店」是指伊拿槍身，槍管用7-11店到店寄，「油 」是指子彈；一開始伊是詢問被告915手槍的價格，伊對這 部分不是很懂，被告拿（槍彈）給伊，伊就拿了，該槍枝可 以擊發，伊也就接受了等語甚詳（本院卷㈡第14頁正面至第 15頁反面、第18頁正面至第23頁反面、第25頁正面至第26頁 正面）。
㈢衡之證人曾軍堯因持有上開槍、彈所涉之違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣士林地方法院以105年度審訴字第612 號刑事判決認定證人曾軍堯（即該案被告）係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪，及同條例第 12條第4項之非法持有子彈罪，因曾軍堯係以1個持有行為， 同時觸犯上揭持有改造手槍、持有子彈2個罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈 ，具有殺傷力之改造手槍罪處斷；並認因曾軍堯供述上開槍 、彈之來源係楊政學（即本案被告），因而為警查獲楊政學 涉嫌販賣槍枝等不法情事，故依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段規定減輕其刑，而量處曾軍堯有期徒刑2年，併 科罰金80,000元（罰金如易服勞役，以1,000元折算1日）， 緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於該判決確定後1年內 向公庫支付100,000元，另應向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 120小時之義務勞務等節，固有上開判決在卷可查（南檢偵 卷即臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第5497號卷第82 頁正面至第84頁反面，士林地院卷第100至108頁），足見證 人曾軍堯確曾因指述被告為上開槍、彈之來源而獲有減刑之 寬典。然證人即土城分局偵查佐張銘遠於臺灣高等法院106
年度上訴字第925號張明書涉嫌違反毒品危害防制條例等案 件之審理中，即曾證稱：伊等是監聽張明書，因為張明書和 曾軍堯有對話，才於105年5月15日查獲曾軍堯持有槍枝，曾 軍堯當天被查獲時就供述槍枝來源是楊政學（即被告），並 提供「LINE」對話紀錄等語明確（本院卷㈠第138頁正面至 第140頁正面），足徵證人曾軍堯所述確有所據，並非憑空 攀咬被告；佐以被告與證人曾軍堯均陳稱渠等間並無宿怨或 仇隙（參本院卷㈡第21頁正面、第29頁反面），衡情更難認 證人曾軍堯會在甫為警查獲上開槍、彈之初，即為求減刑寬 典而立刻設詞誣陷與伊毫無任何嫌怨之被告，證人曾軍堯上 開證述自非不可採信。
㈣又觀之證人曾軍堯所提出之「LINE」對話紀錄（被告已承認 該等紀錄確係其與曾軍堯間之對話，參南檢偵卷第60頁反面 、本院卷㈠第110頁正面），被告與證人曾軍堯自104年11月 間起，即陸續有下列對話內容，被告並曾多次傳送槍枝或槍 管之照片予證人曾軍堯閱覽（參本院卷㈠第174頁至第223頁 ）：
┌───────────────────────────┐
│曾軍堯：完整品 │
│被 告：嗯 │
│ 很完整 │
│曾軍堯：有心但好遠 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：也不方便拿這趴趴造【走】 │
│被 告：你下來拿身體 │
│ 管你拿去7-11寄 │
│ 分開就…… │
├───────────────────────────┤
│被 告：有確定要拿再說吧 │
│ 新貨 │
│曾軍堯：你們怎麼就這樣網上開店 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：你會不會很辣 │
│被 告：啥 │
│曾軍堯：被監【監聽】啊 │
│被 告：我沒在用手機的 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：如果我做【坐】高鐵下去，方向【便】嗎 │
│被 告：可以啊 │
│ 臺南站 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：915你算多少 │
│被 告：6 │
│ 送50顆 │
│曾軍堯：行 │
│ 我2選一 │
│…… │
│曾軍堯：管用小七店到店 │
│…… │
│被 告：你內行的 │
│ 我一個台北客戶 │
│ 也都用店到店 │
├───────────────────────────┤
│被 告：我的火藥 │
│ 都制式的 │
│ 定量 │
│…… │
│被 告：就上面的價 │
│ 不二價 │
│ 算你很軟了 │
├───────────────────────────┤
│被 告：你直接拿身體，管跟油店到店嗎？ │
│…… │
│曾軍堯：嗯 │
│被 告：用賴【LINE】 │
│…… │
│被 告：明天裝這支給你 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：1319到臺南 │
│被 告：1319 │
│ 一號出口等 │
│曾軍堯：收到 │
│ 將入站 │
│…… │
│曾軍堯：等東西到期【到齊】試試，後續應該還有 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：請叫【請教】一下，你針頂端還需休【修】嗎 │
│被 告：啥 │
│ 不用 │
│ 直上 │
├───────────────────────────┤
│曾軍堯：寄的時候通只【通知】一下 │
│被 告：寄出 │
│ 了 │
│…… │
│被 告：你要四萬就好啊，你那天給我六塊【六萬】了 │
└───────────────────────────┘
被告已自承其與證人曾軍堯之對話中，「管」是槍管，「身 體」是槍身，「油」是裝飾彈【子彈】等語（參本院卷㈡第 32頁正面）；參以被告與證人曾軍堯曾談及「完整品」、「 不方便拿這趴趴造【走】」、「被監【監聽】」、「火藥」 、「直上」等語，亦可知其2人所談論者顯係違禁物品。是 上開「LINE」對話紀錄內容，與證人曾軍堯證述伊至臺灣高 鐵臺南站與被告交易購買槍、彈，槍管、槍身係分別取得， 所購得之槍、彈直接就可以擊發而具有殺傷力等語，確可互 為參照映證，益徵證人曾軍堯之證述實屬有據。況衡之一般 常情，若被告所販賣者僅係不能擊發、不具殺傷力之操作槍 、裝飾彈，自無刻意掩人耳目、採取迂迴之交貨方式以逃避 追緝之必要，則被告與證人曾軍堯於對話討論時，即無須利 用「身體」、「油」、「管」等較為隱諱之代稱，證人曾軍 堯更無須大費周章特地搭乘高鐵南下至臺南與被告當面交易 ，卻僅取回不含槍管之Ａ改造手槍，而仍須待被告另以寄送 方式交付槍管。復參酌被告除前揭對話外，嗣後又曾向證人 曾軍堯稱：「要壓人」、「拿大的」、「有火力不一樣」、 「不過要找地方放」、「我不想你出事」等語（參本院卷㈠ 第232頁），亦顯見被告販售予證人曾軍堯者，實非單純賞 玩性質之道具槍、操作槍，由此更足證證人曾軍堯證述被告 販賣Ａ改造手槍及附表一編號2所示具有殺傷力之非制式子 彈等語，確屬信實。
㈤另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關 於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難 免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信 （最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。本件證人 曾軍堯證稱伊係於104年10月間，以65,000元之價格向被告 購得上開槍、彈，第1次係先取得槍身及子彈，第2次伊再南 下向被告取得槍管等語，固與前揭「LINE」對話紀錄顯示對 話時間係開始於104年11月間以後、價格「6（萬）」、被告
曾詢問「管跟油店到店嗎」等情略有不符（參本院卷㈠第17 4頁、第192頁、第209頁）。然證人曾軍堯所述104年10月間 之聯繫、交易時點，與「LINE」紀錄顯示104年11月間之對 話時間，相距尚近，證人曾軍堯所述自可能僅係單純誤記月 份；而「LINE」對話紀錄顯示之60,000元價格，與證人曾軍 堯所述購買Ａ改造手槍（含子彈）之代價65,000元亦屬相近 ，反與被告所辯出售操作槍（含裝飾彈）之價格25,000元相 差甚遠，亦足認證人曾軍堯之證述顯較被告之辯解更為可信 ，惟因「LINE」對話紀錄既僅提及60,000元，自應為較有利 於被告之認定，即被告於104年11月間販賣上開槍、彈予證 人曾軍堯之所得應為60,000元。又一般人於時間經過後，對 於過往事件發生之確切經過之記憶，難免逐漸模糊，自難僅 以證人曾軍堯關於細節之記憶有所疏誤，遽謂證人曾軍堯所 述均屬不實；且證人曾軍堯始終證述伊第1次與被告見面時 即已取得子彈，此部分應較無誤記之可能，參諸證人曾軍堯 亦曾向被告表示「管用小七店到店」、「寄的時候通知一下 」等語（參本院卷㈠第196頁、第220頁），應足認被告係先 將Ａ改造手槍除槍管外之其他部分及非制式子彈均先交付予 證人曾軍堯，其後始透過統一超商「店到店」之交貨方式將 Ａ改造手槍之槍管寄交證人曾軍堯，以此完成上開槍、彈之 交易行為。
㈥被告固辯稱：證人曾軍堯所述前後不一，亦與證人張明書所 述不符，不能證明其涉有販賣上開槍、彈之罪嫌，且其若要 販賣改造槍枝，不會在「LINE」使用真名，也不會將其戶籍 地址交給證人曾軍堯云云；辯護人並曾為被告辯護稱：證人 曾軍堯有操作車床、鑽床之經驗，應具有改造槍管之能力云 云。然查：
⒈證人曾軍堯係於持有Ａ改造手槍及附表一編號2、3所示之子 彈時為警查獲並扣案，且當時僅查獲此一槍枝及子彈，並未 同時查獲其他槍、彈，自無混淆之可能，堪信證人曾軍堯應 較他人更能肯認上開槍、彈之來源，是證人曾軍堯證稱上開 槍、彈係伊向被告所購得等語，更值憑信；反觀證人張明書 歷次陳述均有不一致之處，且係先後遭查扣3支改造槍枝而 難以逐一確認各支槍枝之來源（詳後述），自不能僅以證人 張明書所述與證人曾軍堯之證述不盡相符，即遽認證人曾軍 堯所述亦不可採。
⒉販賣槍枝、毒品等違禁物之犯行固為法所嚴禁，但販賣者為 一己之私鋌而走險之行為，惜仍未能完全禁絕；而因販賣者 為求完成交易行為，恆需與購買者接觸，是販賣者縱明知所 為觸法，為達販賣目的，通常仍須負擔使購買者知悉其姓名
、住處之風險，執法者亦因此而有破獲該等案件之可能，此 為本院辦理相關案件時所熟知之事。故本件被告縱係使用其 真名或曾告知證人曾軍堯其住處所在，亦無從逕以此反推被 告販賣者並非具有殺傷力之槍、彈。
⒊另證人曾軍堯縱曾與被告討論貫通槍管之事，惟自被告與證 人曾軍堯之「LINE」對話紀錄觀之，本件實係被告多次將貫 通之槍管照片傳送予證人曾軍堯閱覽（參本院卷㈠第266至 273頁），則縱證人曾軍堯本身確有改造槍管之能力，仍無 以憑空遽認證人曾軍堯係自行將Ａ改造手槍改造為具有殺傷 力之槍枝。
㈦至證人曾軍堯雖曾證稱被告交付予伊之子彈共係50顆，但因 證人曾軍堯為警扣案者僅為附表一編號2、3所示之子彈共5 顆，且其中如附表一編號3所示之子彈1顆經試射無法擊發， 可見被告所交付之非制式子彈品質尚不穩定，其餘45顆子彈 既未扣案並經鑑定，自不能遽認該等子彈亦均具有殺傷力， 附此指明。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非臨訟飾卸之詞 ，無可採信，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5條之規定，非經中央主管機關內政部之許可，不得擅 自販賣或非法持有；而依同條例第4條第1項第1款、第2款規 定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。查扣案 Ａ改造手槍1支及如附表一編號2所示具有殺傷力之非制式子 彈4顆分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2 款所規定管制之槍枝、彈藥，業經本院認定如前；本件被告 未經主管機關許可，擅自販賣上開槍、彈予證人曾軍堯，核 其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販 賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第 1項之未經許可販賣子彈罪。
㈡被告雖係先後將Ａ改造手槍除槍管之其他完整部分、貫通之 槍管分別交付證人曾軍堯，然此係被告為掩人耳目、降低遭 查獲風險所採取將同一賣出之槍枝分開交貨的手段，自仍應 評價為整體的1個販賣改造手槍行為。又被告未經許可持有 上開槍、彈之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。另非法製造、持有槍枝等違禁物，所侵害者為社會 法益，如同時製造之客體種類相同，縱使數量不止1個，仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；除非同時製造2種 以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或
手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用 （最高法院90年度臺上字第7213號、100年度臺上字第3508 號判決意旨參照）。本於相同法理，被告雖同時非法販賣附 表一編號2所示之4顆子彈，仍僅構成槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第1項未經許可販賣子彈罪之單純一罪；但被告同時 將上開槍、彈一併販賣予證人曾軍堯，則因販賣之客體種類 不同，係以一行為同時未經許可販賣上開具有殺傷力之改造 手槍及子彈，屬以1個行為觸犯2個不同罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告前於102年7月20日曾受如事實欄「一」所述之有期徒刑 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，其於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告明知槍枝、子彈等物對社會治安及他人人身安全 之危害至鉅，均為政府極力查禁之物，竟無視法紀，擅自販 賣改造手槍、子彈，所為破壞善良秩序，造成社會治安潛在 之危害，殊為不該，犯後復矢口否認犯行，未見悔意，兼衡 其所販賣槍、彈之數量等犯罪情狀，暨其自陳學歷為國中畢 業，入監前從事駕駛農機代耕之工作，已婚，育有2子現由 配偶照顧（參本院卷㈡第33頁正面）之智識程度、家庭生活 狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金刑部 分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105 年7月1日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，修正後即現行刑法第2條第2項定有明文，此一 規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法， 本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項自應依刑法第2 條第2項規定，適用裁判時之法律。查被告非法販賣扣案Ａ 改造手槍及如附表一編號2所示具殺傷力之非制式子彈，得 款60,000元乙節，已為本院認定在前，該60,000元自屬被告 之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告 沒收；於全部或一部不能沒收時（依其性質尚無不宜執行沒 收之情形），則應依同條第3項規定，追徵其價額。 ㈡次按具殺傷力之槍枝屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 應予沒收，固為（修正前）刑法第38條第2項、第1項第1款 （即修正後之現行刑法第38條第1項）所明定；然仍須以該 違禁物尚屬存在，為必要之前提。經查扣之違禁物茍已滅失 而不存在，即無從為宣告沒收之客體（最高法院99年度臺上
字第3273號判決意旨參照）。扣案Ａ改造手槍因屬證人曾軍 堯非法持有之違禁物，已先經臺灣士林地方法院以105年度 審訴字第612號判決宣告沒收確定，復已為臺灣士林地方法 院檢察署檢察官於該署106年度執沒字第1274號案件中命令 沒收銷燬乙情，有106年7月9日士檢清執戊106執字第58號臺 灣士林地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在 卷可查（本院卷㈠第130頁），自無從再行宣告沒收。 ㈢至扣案如附表一編號2所示4顆子彈經鑑驗試射結果，均可擊 發且具有殺傷力，雖亦如前述，惟上開各顆子彈既經實際試 射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼，喪失子彈 之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁 物，亦無由諭知沒收，均附此指明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷 力改造手槍、子彈之犯意，於104年10月、11月間某日，在 其位於臺南市○○區○○里○○○000號之住處，以100,000 元之價格，販賣如附表二編號1、附表三編號1所示可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍2支（下分別稱Ｂ、Ｃ改造手槍） 、附表二編號2所示具有殺傷力之非制式子彈8顆，及附表二 編號3所示不具有殺傷力之非制式子彈1顆予曾軍堯。因認被 告另於上開時、地再次涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌，及 同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字 第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或 其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應 為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92 年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開非法販賣Ｂ、Ｃ改造手槍及附表二 編號2所示具有殺傷力之非制式子彈予曾軍堯之罪嫌，無非 以上開犯嫌有證人曾軍堯、張明書於警詢、偵查中之證述可
稽，且有刑事警察局105年8月4日刑鑑字第1050067418號鑑 定書、105年8月18日刑鑑字第1050074048號鑑定書、106年1 月11日刑鑑字第1060000284號函、「LINE」對話紀錄、臺灣 士林地方法院檢察署檢察官105年度偵字第11943號起訴書、 臺灣士林地方法院105年度審訴字第612號刑事判決、臺灣新 北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第16288、24628、246 29號起訴書、臺灣新北地方法院105年度訴字第1124號刑事 判決、臺灣高等法院106年度上訴字第925號刑事判決等證據 資料足資佐證，為其論據。訊據被告固不否認證人曾軍堯與 2名友人曾於104年10月、11月間至其住處與其交易之事，惟 堅決否認涉有於上開時、地販賣上開具有殺傷力之槍、彈予 證人曾軍堯之犯行，辯稱：其賣給曾軍堯的都是不能擊發、 沒有殺傷力的操作槍及裝飾彈等語。
四、經查：
㈠新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）員警於105年7 月17日晚間9時40分許，在新北市○○區○○路000號前查獲 張明書持有Ｂ改造手槍及附表二編號2、3所示之子彈共9顆 等事實，有淡水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料 在卷可考（警卷第114至117頁）。而上開槍、彈經送往刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認扣案Ｂ 改造手槍係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，具殺傷力；如附表二編號2所示之子彈8顆 則均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈 頭而成，經試射均可擊發，均具殺傷力等情，有刑事警察局 105年8月4日刑鑑字第1050067418號鑑定書、106年1月11日 刑鑑字第1060000284號函附卷足憑（警卷第20至22頁，新北 地院卷即臺灣新北地方法院105年度訴字第1124號卷第128頁 ），是扣案Ｂ改造手槍及如附表二編號2所示之非制式子彈8 顆自分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所規定管制之槍枝、彈藥無誤。
㈡又土城分局員警於105年7月18日晚間10時15分許，在新北市 三芝區大片頭93號旁工寮（防空洞）內查獲張明書持有Ｃ改 造手槍乙情，有土城分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料 存卷可佐（警卷第103至106頁）。而上開槍枝經送往刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認扣案Ｃ改造手槍係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，經操作檢視，欠缺撞針復位簧，惟仍可供擊發適用子 彈使用，具殺傷力等節，亦有刑事警察局105年8月18日刑鑑 字第1050074048號鑑定書在卷足參（警卷第18至19頁），故
扣案Ｃ改造手槍同屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定管制之槍枝乙節，亦堪認定。
㈢惟證人曾軍堯固曾於警詢中稱：被告曾用「LINE」傳訊息說 要賣5支短槍、1支衝鋒槍及500顆子彈給伊，價格共100,000 元等語（新北偵卷㈡第13頁）。於偵查中又證稱：除扣案Ａ 改造手槍外，被告還說用100,000元賣伊1支衝鋒槍、5支短 槍、500發子彈，伊於104年11月間在被告住處支付現金100, 000元給被告，被告說要寄給伊卻沒有寄，伊分別再到臺南 找被告兩次，拿到兩把短槍和50顆子彈，然後被告就說伊花 165,000元拿到這3支槍跟子彈就差不多了，就沒有再給伊其 他槍、彈；伊第1次南下拿槍，有1個朋友陪伊一起去，可能 傳到「阿明」（指張明書）那裡，104年11月、12月間「阿 明」主動說要陪伊再去臺南拿槍，回來時「阿明」就把其中 1支槍拿走，伊跟「阿明」要也要不回來，另1支槍是被1個 叫「菜鳥」的人拿走等語（新北偵卷㈡第247至248頁）。然 證人曾軍堯於警詢中另已證稱：伊向被告購買的第2、3支槍 是伊和張明書一同開車前往被告住處購買的，現場張明書就 拿走2支槍，沒有還給伊，伊不能確定張明書在105年7月18 日、19日遭淡水分局及土城分局查獲的2支槍枝是否即為伊 到臺南向被告購買的槍枝，因為到臺南買槍時，槍都是在張