最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四七九○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
九年五月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一○七三號，起訴案號：台灣嘉義
地方法院檢察署八十八年度偵字第四八八號、第四九○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。乙○○之上訴駁回。
理 由
撤銷部分：
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年間因違反森林法案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十一月二十一日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販賣安非他命營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於八十七年九月三十日晚上十時許、八十七年十月二十五日晚上十時許及八十八年一月五日下午三時許，在嘉義市○○○路四九一號前，分別販賣第二級毒品安非他命給曾明裕三次，每次各一包，得款分別為新台幣（下同）五千元、三千元及五千元。嗣經警於八十八年一月五日下午三時許，在嘉義市○○街三十九之三號三○五室曾明裕賃居處所查獲曾明裕，經曾明裕供出係向甲○○購買安非他命，並帶同員警於同日下午五時十分許，在嘉義市○○○路四九一號前查獲甲○○，並扣得甲○○所有之安非他命二小包（淨重二‧九五公克、包裝重○‧五三公克）及供犯罪所用之上開行動電話。甲○○並供出其安非他命之來源為上訴人乙○○及黃共立，而破獲乙○○、黃共立販賣安非他命等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，就甲○○部分仍改判論處其連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。惟查：事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定甲○○於上揭時地連續三次販賣安非他命給曾明裕，係以甲○○及曾明裕於警訊時之供述為其主要論據（見原判決第四頁第二行至第四行）。而曾明裕於警訊時固指述甲○○有於上揭時地三次販賣安非他命予伊，但亦指稱：第三次於八十八年一月五日十五時在嘉義市○○○路四九一號前以五千元「欲」購買一‧四公克毛重之安非他命。另警方於八十八年一月五日十五時在嘉義市○○街三十九之三號三○五室伊住處查獲伊所有之安非他命毛重○‧四公克，伊再以0000000000號電話與綽號「浪哥」之甲○○聯絡，並於同日十七時十分帶領警方前往嘉義市○○○路四九一號前找販賣安非他命給伊之甲○○云云（見七十九號警卷第二十七頁反面、第三十頁反面）。曾明裕於八十八年一月五日既只是「欲」向甲○○購買安非他命，足見該次應尚未完成交易，且於該日十五時，曾明裕既經警搜索其在嘉義市○○街之住處，其並遭警查獲（見原判決第二頁倒數第四行、第五行），則曾明裕又何得於同時間又在嘉義市○○○路四九一號向甲○○購買安非他命﹖參以甲○○於警訊時亦供承：第三次是八十八年一月五日十七時十分許在嘉義市○○○路四九一號前欲準備以安非他命毛重一‧四公克（淨重一‧三公克）五千元販賣
給曾明裕時，為警當場查獲，並在伊身上搜出安非他命毛重二公克及欲販賣給曾明裕之安非他命淨重一‧三公克等語（見同上警卷第十頁反面）及卷附嘉義市警察局第二分局刑事案件報告書（見第四八八號偵卷第二頁）亦載明：甲○○於八十七年九月三十日二十二時許、同年月（似為同年十月之誤繕）二十五日二十二時許在嘉義市○○○路二九一號前二次分別販賣安非他命予曾明裕，並分別賺得五千元、三千元，且經警帶同曾明裕於八十八年一月五日十七時十分許在上址查獲甲○○，且扣得安非他命二小包等情，亦移送甲○○僅販賣二次安非他命予曾明裕以觀，甲○○似僅販賣二次安非他命予曾明裕得逞，而其第三次於八十八年一月五日十七時十分欲販賣安非他命予曾明裕時，則應為警帶同曾明裕前往查獲而未得逞，乃原判決却認甲○○於八十八年一月五日下午三時以五千元販賣安非他命予曾明裕既遂，並因之諭知沒收該次販賣第二級毒品所得五千元，核與所採用之上引證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。原判決關於甲○○部分既有違誤，應認該部分有撤銷發回更審之原因。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠本案係甲○○為警逮捕後，依計劃誘捕黃共立，於誘捕過程中，乙○○因租住於案發地附近大樓適途經該處，誤以黃共立被人圍毆乃出面制止，却被警誤其為與黃共立同夥而一併遭逮捕。㈡警方係於逮捕乙○○、黃共立二人之旁邊車子輪胎下拾獲安非他命，並非自乙○○身上搜出，如欲判定該安非他命係屬乙○○所有，原應將該裝置安非他命之長壽香菸盒送請鑑定有否乙○○指紋，然警方却將該菸盒遺失，實難令人信服。㈢黃共立之警訊筆錄顯係畏罪之詞，或受暴力脅迫，非自由意識下所言云云。
惟查：原判決撤銷第一審不當之判決，就乙○○部分改判仍論處其共同連續販賣第二級毒品罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認乙○○曾於八十三年間因肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年六月確定，又於八十四年間因肅清煙毒條例案件，經同上法院判處有期徒刑三年十月確定，二案接續執行，應至九十年十月二十四日刑滿，而於八十六年三月十四日假釋出獄（不構成累犯），仍不知悔改，與黃共立（另案審理）共同基於意圖販賣安非他命營利之概括犯意，於八十八年一月四日晚上十一時許，在彰化交流道附近，共同販賣安非他命給甲○○及呂游寶釵二包，得款二千元。嗣共同於同年一月六日凌晨零時三十分許，在彰化市○○○路五五七號前，欲再販賣安非他命給甲○○之際，為警當場查獲而未遂，警方並於乙○○身旁二公尺外之停車下搜得乙○○所丟棄之安非他命一包（淨重三十八‧三四公克），並查扣乙○○、黃共立所有供犯罪所用之行動電話各一支等情。已敍明甲○○於警訊時已當場指認黃共立、乙○○係販賣安非他命給伊之男子。黃共立於警訊時亦供稱：上開查獲之安非他命為乙○○所有，伊是打乙○○之行動電話連絡
，因甲○○打伊行動電話要向伊購買安非他命，伊身上沒有安非他命，故連絡乙○○拿出安非他命，要賣給甲○○，因而被警方查獲，當時警方查獲之安非他命是乙○○發現有警方人員，從其身上拿出丟棄路旁等語。另本案查獲之警員江志明於一審及原審審理時並供稱：查獲當時黃共立與乙○○二人是在一起，且本案是先查獲甲○○，甲○○再以電話連絡黃共立或乙○○其中一人，約在彰化交流道附近購買安非他命，車抵約定地時，甲○○在車上已指認乙○○及黃共立係販賣安非他命給伊之人，且安非他命是在距離他們二公尺處之自小客車輪胎下查獲，伊等才分別逮捕乙○○、黃共立等語。且有扣案之安非他命一包（淨重三十八‧三四公克）可資佐證。而該扣案之安非他命經送法務部調查局檢驗結果，確屬毒品安非他命成分無誤，亦有該局檢驗通知書附卷可按。並說明黃共立雖於一審改稱：伊在警訊時係遭刑求始作不利於乙○○之供述云云，惟黃共立於進入台灣嘉義看守所羈押時經體檢結果，其身體除盲腸開刀及因車禍右腳疼痛外，並無其他傷痕，有該所函附之體檢表一份在卷可參，且承辦警員江志明於原審亦證稱：警方無刑求黃共立等語，故黃共立之警訊筆錄應可採為論罪科刑之依據。另乙○○對其為何在案發現場乙節，前後供述不一，亦與共犯黃共立於偵查中之供陳，互相歧異。且據警員江志明提出之報告，乙○○住處距案發地，路程約五百至七百公尺，乙○○豈會與黃共立一起出現於案發現場。再證人林元山亦證稱伊並無看見案發地有何人被打。又說明安非他命來源取得不易，且價格昂貴，更為政府所嚴予取締之犯罪，苟乙○○於買賣過程中無利可圖，應無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明等情。因認乙○○確有販賣安非他命之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認犯罪，辯稱：警察查獲黃共立時，伊係路過，發現黃共立被毆打，不知發生何事，上前勸阻才被警方無故逮捕云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而乙○○上訴意旨雖謂：黃共立之警訊筆錄顯係畏罪之詞，或受暴力脅迫，非自由意識下所言云云，但却未提出其所憑以認定黃共立之警訊筆錄有上述情形之證據，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。乙○○上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日