最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四六七五號
上 訴 人 丙○○
丁○○
甲○○
己○○
戊○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 吳麗雲律師
上 訴 人 庚○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十七日第二審
判決 (八十八年度少連上訴字第二四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
七年度少偵字第三九號、八十七年度偵字第二一一一三、二三一八七、二五八四○號
、八十八年度偵字第一一○三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○持有手槍；甲○○寄藏手槍；丁○○、己○○、戊○○參與犯罪組織（以上五人均含裁判上一罪部分）；暨乙○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
本件原判決認定：上訴人丙○○曾有煙毒、脫逃、殺人未遂等前科，最近一次於民國八十一年間犯脫逃罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，於八十六年一月十五日執行完畢。上訴人丁○○（丙○○之弟）亦有煙毒、殺人未遂等前科，八十一年間所犯煙毒罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年六月，於八十三年二月五日假釋出監，至八十四年七月六日屆滿，以已執行論。上訴人己○○曾於八十一年間犯恐嚇罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八月，於八十二年六月八日執行完畢。上訴人甲○○曾於八十六年間犯妨害自由罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，於八十七年七月二十三日執行完畢。上訴人乙○○曾於八十一年及八十四年間，先後二次犯煙毒罪，分別經台灣板橋地方法院各判處有期徒刑三年四月，執行至八十六年五月十六日假釋出監，尚在假釋中，均不知悔改。丙○○為台北縣林口地區不良份子，自八十六年二月間起，在台北縣林口鄉操縱、指揮以犯罪為宗旨而成立之犯罪組織，其參與該犯罪組織成員有：丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○（亦為上訴人，六十九年十二月七日生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年）、王○文（第一審通緝中）及其他不詳姓名之「阿治仔」等人，在台北縣林口鄉從事霸佔他人山坡地供人傾倒廢棄物或廢土，牟取暴利，或於承包建築工地開挖地下室時，將廢土傾倒於台北縣林口鄉（或桃園縣）各地經營之棄土場，他人若擅自傾倒，或不令其等傾倒，或與渠等有過節，則施以槍擊、暴力、恐嚇相向等集團性、常習性、脅迫性、暴力性之犯罪活動。其等具體犯罪行為計有：㈠丙○○明知坐落台北縣林口鄉○○段○○小段第○○○、○○○之○（所有權均屬泰北磚廠股份有限公司所有）及○○○之○（
所有權屬於許○林、蘇○章、唐○英共有）地號土地，均屬他人所有之山坡地，未經許可不得堆積土石處理廢棄物，竟與丁○○、己○○、甲○○、戊○○等人，共同意圖為自己不法之利益，未經各該土地所有權人同意，自八十六年七月間起，擅自佔用上開山坡地，供不特定人傾倒廢土或廢棄物，每車收取新台幣（下同）一千元至二千元牟利，破壞土地之地表及地下水源涵養及土壤，並造成水土環境污染，致生水土流失。㈡丙○○於八十六年十一月五日晚上七時許，在台北縣林口鄉「亞○城海釣場」與丁○○、己○○、甲○○、戊○○等人談及王○山在台北縣林口鄉粉寮路旁設置棄土場，因不滿王○山收費低於其所經營之棄土場，認破壞市場行情，乃由丁○○、甲○○、己○○駕車前往王○山經營之棄土場，欲找尋王○山談判，要求停止收取廢土，但未遇見王○山。而戊○○亦騎機車隨後趕到，因丁○○、甲○○、己○○三人已經離去，戊○○乃留在現場阻止車輛傾倒廢土。丁○○、甲○○、己○○回到「亞○城海釣場」後，繼續打電話至台北縣林口鄉○○路○○○號王○山之女友陳○杏經營之「新○林餐廳」欲找王○山未果，丙○○乃指示直接到「新○林餐廳」找王○山。緣甲○○前於八十六年二月間，在台北縣新莊市，受「吳阿通」委託，代為保管如原判決附表一編號一至五所示之制式九○手槍五支、制式九○子彈十一發，及如原判決附表一編號六所示具有殺傷力之土造獵槍一支、制式霰彈四發，未經許可寄藏於台北縣八里鄉○道○○○○號空屋內。八十六年十一月五日晚上，甲○○乃攜帶前揭具有殺傷力之土造獵槍一支、制式霰彈四發置於背包內，與丁○○、己○○一同搭乘周○銓所駕駛之自用小客車，前往「新○林餐廳」，途中甲○○在車內取出該土造獵槍裝填子彈，而與丁○○、己○○、乙○○共同基於持有土造獵槍、霰彈及恐嚇危害安全之犯意，於八十六年十一月六日凌晨一時許抵達「新○林餐廳」，先由乙○○下車找王○山無結果，續由己○○、丁○○下車找王○山，亦不獲理會，再由甲○○下車要求其前往「亞○城海釣場」談判時，仍置之不理，甲○○乃持前開土造獵槍，對「新○林餐廳」鐵捲門射擊二發霰彈，使王○山心生畏懼，致生危害於安全。甲○○開槍後與丁○○、己○○仍搭乘乙○○駕駛之原車返回「亞○城海釣場」，並向丙○○告知始末，旋由丙○○繼續打電話給陳○杏，表明欲找王○山交涉。甲○○開槍射擊後，於八十六年十一月六日上午將該土造獵槍及剩餘之二發霰彈交予己○○。㈢八十七年八月九日下午丙○○、丁○○、己○○、甲○○、王○文等人，在台北縣林口鄉中山路「高○快炒餐廳」與莊○源、蘇○奇等人飲酒，嗣又電邀詹○彬前來，詹○彬於同日晚上九時許到達後，提議到對面之「春○樓茶藝館」繼續喝酒。丙○○在「春○樓茶藝館」二樓包廂內，因故摔杯子，甲○○、王○文不明究理，誤以為發生鬥毆，乃分持如原判決附表一編號四、五所示之手槍（含子彈）進入包廂，甲○○朝天花板射擊一發，王○文朝地板射擊一發，王○文擊發之子彈跳彈後，擊中詹○彬右大腿並貫穿膀胱、直腸（傷害部分未據告訴）。丙○○亦基於共同持有上開手槍、子彈之犯意，向甲○○拿取如原判決附表一編號四所示之手槍、子彈。蘇○奇見狀擔心丙○○再開槍，乃一手抓住丙○○所持手槍之槍管，一手抱住丙○○，將之拖離現場。丙○○下樓梯時，適遇馬○陽上樓，丙○○誤以為馬○陽曾在其流氓案件為秘密證人，致被提報流氓感訓，心生不滿，先以手上之行動電話毆打馬○陽頭部（未成傷），馬○陽急忙逃逸。丙○○竟與己○○、丁○○、甲○○、王○文共同基於妨害自由之犯意，由己○○、丁○○、甲○○、王○文隨後追趕，在台北縣林口鄉中正路土地銀行前
追及馬○陽，將之押回，丙○○接續持前揭手槍，瞄準馬○陽頭部，馬○陽惟恐不測以手抓住槍管，王○文亦持手槍抵住馬○陽腰部，馬○陽因害怕而鬆手。蘇○奇見狀上前將丙○○與馬○陽隔開後，丙○○乃與己○○、甲○○共同將馬○陽強押上丙○○駕駛之自用小客車，蘇○奇惟恐馬○陽遭不測，亦同車隨行。同日晚上十時三十分許馬○陽被押至桃園縣龜山鄉○○○路○段○○○號之「高○夫ＫＴＶ」地下室包廂內，己○○則另騎機車後載丁○○隨後趕到。丙○○故意在馬○陽面前清槍、裝填子彈，及質問作秘密證人之事，隨後並朝馬○陽身上丟擊數個酒杯，己○○、丁○○、甲○○、王○文等人亦予圍毆，致馬○陽頭部受傷（傷害部分未據告訴），以強暴、脅迫之方式剝奪馬○陽之行動自由。嗣經蘇○奇協調勸說，始停止毆打，並由蘇○奇帶同馬○陽離開就醫。甲○○、丁○○、己○○、乙○○於八十六年十一月六日凌晨一時許在「新○林餐廳」射擊後，丙○○數度打電話至「新○林餐廳」欲找王○山，均由王○山之女友陳○杏接聽，陳○杏誤認丁○○為丙○○，乃於鐵捲門遭槍擊後約一小時報警，指稱係綽號「紅龜」之丙○○率眾所為。台北縣警察局新莊分局據報後，展開搜捕丙○○及其同夥行動，除前往「亞○城海釣場」檢查外，並派員於八十六年十一月六日晚上到己○○任職之「高○夫ＫＴＶ」搜查己○○。己○○經由其女友葛○萍轉知後，認已事態嚴重，因其任職於「高○夫ＫＴＶ」，與新莊分局刑事組長即上訴人庚○○結識，留有庚○○行動電話號碼，丁○○、乙○○乃委請己○○出面與庚○○交涉。己○○先於八十六年十一月六日晚上，以公共電話撥至庚○○之行動電話，告以該槍擊案非伊所為，庚○○則表示欲己○○出面說明。嗣己○○又於八十六年十一月七日晚上第二次以電話聯絡庚○○，表明欲提供情報，約庚○○在桃園縣龜山鄉文化二路之「三○五茶藝館」見面，己○○偕同丁○○一起前往，庚○○亦依約於二小時後到達。己○○向庚○○表示會找人出來頂罪，請庚○○幫忙，不要追究其他人，禮數會照給，且不會為難庚○○，會讓該槍擊案有個交待。庚○○係台北縣警察局新莊分局刑事組組長，依法有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權，以及知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，得不待命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據職務，為依據法令從事公務之人員，於聽聞己○○所稱「禮數會照給」，即了解係行賄之意思後，詎基於違背職務而收受賄賂之犯意，明知己○○、丁○○涉嫌「新○林餐廳」槍擊案件，竟同意渠等要求，由他人代為頂替，而縱放犯嫌。完成期約，己○○、丁○○返回後將此事告知丙○○，並認其表弟戊○○係未滿十八歲之人，且尚無前科，以戊○○出面頂罪，所受處罰較輕。丙○○、丁○○、己○○乃基於教唆戊○○頂替之犯意（丁○○、己○○因係教唆頂替自己之犯罪，業經第一審判決無罪確定，丙○○教唆頂替部分，詳後述），在台北縣林口鄉○○路○○○巷○號二樓己○○租屋處，教唆戊○○出面頂替該「新○林餐廳」槍擊案。戊○○明知己○○、丁○○、甲○○、乙○○等人係犯刑罰法令之犯人，原無頂替之意，經渠等之教唆而同意頂替該槍擊案（戊○○頂替部分，詳後述）。頂替之人選決定後，己○○認行賄庚○○之禮數以五十萬元為適當，由於當時甲○○藏匿不知去向，乃與丙○○、丁○○、乙○○共同基於行賄之犯意聯絡（丙○○、丁○○、己○○行賄部分，詳後述），由己○○籌措二十萬元，丁○○出資十五萬元，乙○○出資十五萬元，總計五十萬元之賄款，於八十六年十一月九日晚上，推由己○○再以電話與庚○○聯絡，表示頂罪之人已找好，並約庚○○在「三○五茶藝館」停車場
見面。庚○○依約前往，丁○○則開車載己○○前去，見面後己○○告知庚○○頂罪之人為戊○○，且交予書寫戊○○姓名、年齡等資料之字條，告以戊○○會於翌日持槍至林口「雅○汽車賓館」投宿，可前往查緝，屆時戊○○會以向王○山討債未果，憤而開槍為說詞，庚○○亦同意依戊○○之說詞製作筆錄。惟庚○○表示欲逮捕戊○○須有報案依據，乃相約以寫檢舉信報案為憑，言明檢舉信直接寄給刑事組長收，隨後己○○即依約將行賄之五十萬元放於庚○○駕駛之小客車內，庚○○收受後開車離去。己○○返回後，於八十六年十一月十日凌晨，前往丙○○之女友蔡○雯（嗣於八十七年三月十一日結婚）住處，由己○○口述，委請不知情之蔡○雯代寫檢舉信，內容略謂「涉嫌八十六年十一月六日凌晨槍擊案之戊○○，正藏匿於林口雅○汽車賓館」等語，信封則註明新莊分局刑事組長收，由己○○於八十六年十一月十日上午攜至新莊分局附近之郵筒，以「限時專送」投遞。己○○旋於同日上午十時許，將前揭由甲○○交付之土造獵槍一支及霰彈二發，交由戊○○攜往台北縣林口鄉○○○路○段○○○號「雅○汽車賓館」投宿。前揭檢舉信經新莊郵局於八十六年十一月十日下午一時收件後，至當晚仍在新莊郵局未及送出。庚○○卻於當晚召集不知情之小隊長陳○元、偵查員陳○村、林○郎、黃○讚等人，表示接獲檢舉函，並親自率隊至「雅○汽車賓館」，逕向賓館人員陳○照索取投宿客人名單，查知戊○○住宿於一二○房號後，表明要臨檢該房間，隨即在房間查獲戊○○，並扣得其未經許可無故持有之土造獵槍一支、霰彈二發（戊○○持有其他具殺傷力槍枝、子彈部分詳後述），戊○○承認前開槍擊案為其所為。庚○○將戊○○帶回新莊分局刑事組偵辦，並指示小隊長陳○元要承辦人陳○村，朝「新○林餐廳」槍擊案偵辦，依戊○○之陳述製作筆錄，對於報案人陳○杏之指證係綽號「紅龜」之丙○○率眾所為則隻字不提。旋於八十六年十一月十一日下午，將戊○○移送台灣板橋地方法院少年法庭調查。而己○○投寄之上開檢舉信，迄八十六年十一月十一日上午始送達新莊分局刑事組，庚○○為掩飾上情，於戊○○移送少年法庭之後，將該檢舉信交由該組警員黃○讚附於卷宗內，作為查獲本案之依據。戊○○經少年法庭調查後，予以收容，其母黃蔡○琴至觀護所會面，得知戊○○係頂替他人，經多方奔走，為憲兵司令部台北市調查組發覺涉嫌「新○林餐廳」槍擊案者另有其人，經報請檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站偵辦行賄、受賄部分。嗣於八十七年九月二十三日，在桃園縣平鎮市○○○路○○○巷○號查獲丙○○、丁○○、己○○、甲○○四人，並經甲○○之供述於同日帶同警方人員，在台北縣八里鄉○道○○○○號空屋內，扣得如原判決附表一編號一至五所示制式九○手槍五支、制式九○子彈九發；再於八十七年十月七日，在台北縣林口鄉○○路○○○號查獲乙○○等情。因而撤銷第一審關於丙○○持有手槍（含裁判上一罪部分）；丁○○、己○○、戊○○、乙○○參與犯罪組織（均含裁判上一罪部分）；暨庚○○部分之判決。改判論處丙○○未經許可持有手槍（累犯，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作）；丁○○、己○○、戊○○、乙○○參與犯罪組織（丁○○、己○○累犯，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作）；庚○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。另維持第一審論處甲○○未經許可寄藏手槍（累犯）；乙○○交付賄賂罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯
罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言。所謂有內部管理結構，旨在顯示其犯罪組織有指揮、從屬等層級管理之特性，以別於一般之共犯或結夥犯罪。原判決以丙○○自八十六年二月間起，在台北縣林口鄉操縱、指揮以犯罪為宗旨之犯罪組織，從事霸佔他人山坡地供人傾倒廢棄物或廢土，牟取暴利，或自行將廢土傾倒於棄土場。他人若有不從，或有過節，則施以槍擊、暴力、恐嚇相向等集團性、常習性、脅迫性、暴力性之犯罪活動。其具體犯罪行為計有：自八十六年七月間起，與丁○○等四人佔用台北縣林口鄉○○段○○小段第○○○、○○○之○及○○○之○等地號山坡地，供不特定人傾倒廢土或廢棄物，每車收取一千元至二千元牟利，違反水土保持法。又於八十七年八月九日在「春○樓茶藝館」，誤以為馬○陽曾在其流氓案件為秘密證人，而持甲○○所交付之手槍、子彈，與丁○○等四人共同押解馬○陽，犯妨害自由罪及未經許可持有手槍罪（至於八十六年十一月六日凌晨在「新○林餐廳」之槍擊案，原判決並未認定丙○○有共犯關係）。依其認定之事實，丙○○僅共同佔用他人之山坡地，供不特定人傾倒廢土或廢棄物牟利，違反水土保持法（按該處是否為山坡地尚有疑義，詳後述），此部分並未認定有何槍擊、暴力、恐嚇等情形；至於持槍押解馬○陽，係誤以為馬○陽曾在其流氓案件為秘密證人所致，核與經營棄土場無關。則其行為是否合於原判決所指，操縱、指揮以犯罪為宗旨之犯罪組織，於傾倒廢土時，他人若有不從，即施以槍擊、暴力、恐嚇相向等集團性、常習性、脅迫性、暴力性之犯罪？即有研求餘地，原審未予徹查明白，即遽行判決，自嫌速斷。㈡原判決認定，丙○○係犯操縱指揮犯罪組織罪，丁○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人係犯參與犯罪組織罪，前者之操縱指揮犯罪組織罪，與後者之參與犯罪組織罪，其罪名並不相同。原判決竟認定，丙○○所犯之操縱指揮犯罪組織罪，與丁○○等人所犯之參與犯罪組織，為共同正犯（見原判決第六十四面第十四至十六行），已有適用法則不當之違誤。又犯組織犯罪防制條例第三條之罪，而教唆、幫助、吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織者，加重其刑至二分之一，組織犯罪防制條例第四條第三款定有明文，此為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定。丙○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，縱有教唆、幫助、吸收未滿十八歲之戊○○加入犯罪組織，亦應依組織犯罪防制條例第四條第三款規定加重其刑，原判決依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑（見原判決第六十八面第五至七行），亦有違誤。另參與犯罪組織者，對於他人之參與行為；或其他參與犯罪組織者，對於自己之參與行為，有如何之犯意聯絡，行為分擔？原判決並未於事實欄明白記載，理由內亦未說明，即逕就各參與犯罪組織者，論以共同正犯，亦有未合。㈢少年有觸犯刑罰法律之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之；高等法院及其分院設少年法庭；又少年事件處理法第四章關於少年刑事案件之規定，於少年犯罪後已滿十八歲者適用之，少年事件處理法第三條第一款、第五條第三項、第六十五條第三項，分別定有明文。原判決既認定，戊○○係六十九年十二月七日生，於行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，則戊○○因觸犯刑罰法律，經地方法院少年法庭裁判後，上訴於原審法院，自應由第二審法院少年法庭管轄，方為合法，乃原審法院竟由刑事庭加以裁判，其認定管轄權之有無，自屬不當。㈣對於少年不得宣告強制工作，該規定於少年犯罪後已滿十八歲者適用之，少年事件處理法第七十八條第一項、第六十五條第三項，定有明文。原判決既認定，戊○○係六十九年十二月七日生，
於行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，依上開規定即不得宣告強制工作。原判決依參與犯罪組織論處罪刑時，竟並予宣告強制工作，自有適用法則不當之違法。㈤保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。依上開解釋意旨，凡觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則者，始得適用該條例宣告保安處分。第一審法院認甲○○寄藏手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，但理由並未說明其行為，依個案情節，是否符合比例原則，即逕依該條例第十九條第一項規定，宣告強制工作（見第一審判決第六十九面第十至十三行），自屬理由不備，原判決未予糾正，率予維持，同屬違誤。又原判決認丙○○持有手槍部分，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，但理由同未說明其行為，依個案情節，是否符合比例原則，即逕依該條例第十九條第一項規定，宣告強制工作（見原判決第七十二面第二至五行），亦有理由不備之違誤。㈥水土保持法所稱「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列：「㈠標高在一百公尺以上者。㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言，此觀該法第三條第三款規定甚明。原判決認定，丙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○等人，未經許可擅自在台北縣林口鄉○○段○○小段第○○○、○○○之○及○○○之○地號山坡地，經營棄土場，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。惟上開地號土地分屬泰○磚廠股份有限公司所有，或許○林、蘇○章、唐○英等人共有，其地目為「雜」、「旱」（見第一審卷㈡第二○五至二○七頁），並非國有林事業區、試驗用林地或保安林地，則該土地是否業經台灣省政府報請行政院依法核定公告為「山坡地」？此攸關上訴人等是否成立該罪。原判決雖以，上開土地均屬水土保持法所稱之山坡地，有台灣省山坡地保育利用範圍地段明細表、台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第○○○○○號公告、行政院八十五年一月十三日台八十五農○○○○○○函在卷可稽云云（見原判決第十七面第三至七行）。然依卷內資料，上開明細表、公告及公函，係將原有依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，沿用為水土保持法所稱之山坡地（見第二一一一三號偵查卷㈡第六十五至六十九頁），而本件涉案之三筆土地，先前是否已依山坡地保育利用條例公告為山坡地？尚不明瞭。原審未予徹查明白，即遽行判決，自嫌速斷。㈦原判決主文諭知丙○○未經許可持有手槍罪，事實亦認定丙○○係未經許可持有手槍；但理由卻說明，丙○○所為分別成立未經許可持有手槍罪，及未經許可寄藏手槍罪（見原判決第七十二面第二、第三行），亦有理由矛盾之違誤。㈧有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。又依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，犯本條例之罪，於
偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。依據卷內資料，甲○○於到案時即自白受「阿通」之託，代為寄藏手槍、子彈等，並帶同警員前往寄藏處所，起出五把手槍及九發子彈，有警訊筆錄可稽（見他字卷第一五一頁、第一五四頁），承辦警員郭德祥亦為相同之供述（見原審卷㈡第一○五頁正面、背面）。原判決事實且記載，查獲甲○○之同日，經甲○○之供述並帶同警員，在台北縣八里鄉○道○○○○號空屋內，扣得制式手槍五把及制式子彈九發（見原判決第十六面第一至三行）。而甲○○已經請求依前揭規定減輕或免除其刑（見第一審卷㈢第一八二頁、原審卷㈡第六十頁正面、背面），其主張有利於己之證據，原審未予採納，但未說明不採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈨共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。又當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百七十二條規定以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。原判決認定，己○○、丙○○、丁○○、乙○○共同基於行賄之犯意，由己○○籌措二十萬元，丁○○出資十五萬元，乙○○出資十五萬元，總計五十萬元，由己○○經手對於庚○○關於違背職務之行為，交付賄賂；庚○○則對於違背職務之行為，收受己○○所交付之賄賂五十萬元。惟乙○○始終否認出資十五萬元，並辯稱不知己○○等人向庚○○行賄之事；庚○○亦始終否認收受賄賂，且不曾與己○○通電話，並多次聲請調查雙方之通話紀錄。經查，原判決雖依據己○○之供述，認定乙○○出資十五萬元，惟己○○於調查站初訊時係供稱向乙○○「借十四萬元」（見第二一一一三號偵查卷㈠第二三九頁背面）；嗣於檢察官偵查中則稱，乙○○「出十幾萬元」（見同上卷第二四四頁）；其後則改稱向乙○○「拿十五萬元」（見同上卷第二八二頁）；而於第一審法院則稱「行賄是我一人所為，事後才跟他們講」（見第一審卷㈠第四十六頁背面），究竟係借用或出資？其確實金額若干？單獨或共同行賄？前後已不相符合。且乙○○有無出資，除己○○一人之供述外，原判決並未說明有何其他補強證據，足資證明己○○所供，乙○○出資十五萬元，確與事實相符，即遽行判決，已嫌速斷。又原判決認定庚○○收受己○○所交付之賄賂，係以己○○、丁○○在調查站詢問時及檢察官偵查中之供述以為論據。惟己○○前往行賄時，丁○○有無同往見聞，先後所供已不一致（見第二一一一三號偵查卷㈠第二五八頁背面、第二八九頁）。且己○○、丁○○於指述庚○○收受賄賂時，同時供稱：自八十六年十一月六日凌晨發生「新○林餐廳」槍擊案後，至八十六年十一月九日晚上交付賄賂前，曾先後三次在林口長庚醫院附近之電話亭，以公用電話與庚○○之行動電話聯繫，商討行賄之事及約定行賄地點。惟庚○○則始終否認其事，並將長庚醫院附近公用電話之編號全部列出，聲請調閱通聯紀錄（見第一審卷㈢第三十六頁背面、第一○七頁背面、卷㈣第八十頁背面，原審卷㈡第十四頁背面、第十五頁背面）。而上開證據與待證事實，即己○○、丁○○不利於庚○○之供述是否與事實相符，有重要關係，自應為必要之調查，方能明瞭。原審未予徹查明白，即逕謂無調查之必要，僅憑行賄者己○○、丁○○之供述，認定庚○○已經受賄（見原判決第五十六、五
十七面理由貳㈤之⒉），尚難昭折服。㈩無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。而貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。其法定最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。原判決以庚○○係有調查職務之人員，犯違背職務受賄罪，依貪污治罪條例第七條規定加重其刑時，竟就法定本刑為無期徒刑部分亦一併加重其刑，亦有適用法則不當之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於丙○○持有手槍（含裁判上一罪之操縱指揮犯罪組織、違反水土保持法、持有子彈、妨害自由部分）、甲○○寄藏手槍（含裁判上一罪之參與犯罪組織、違反水土保持法、寄藏其他具殺傷力槍枝、寄藏子彈、恐嚇危害安全、妨害自由部分）；丁○○、己○○、戊○○參與犯罪組織（均含裁判上一罪之違反水土保持法，丁○○、己○○並含持有其他具殺傷力槍枝、子彈、恐嚇危害安全、妨害自由部分）；暨乙○○（參與犯罪組織、行賄二罪，前者並含持有其他具殺傷力槍枝、子彈、恐嚇危害安全部分）、庚○○（受賄）部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、己○○不另為無罪諭知部分（即原判決第七十四至七十六面，理由肆之部分），基於審判不可分原則，併予發回。另己○○上訴第二審時，未於上訴狀簽名或蓋章（見原審卷㈠第六十一頁），其程式有欠缺；且原審卷漏未檢附戊○○第二審判決正本之送達證書，無從計算其上訴第三審期間。案經發回，均應補正。
貳、駁回部分：
丙○○教唆頂替、戊○○持有其他具殺傷力槍枝（含裁判上一罪之持有子彈、頂替）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○教唆頂替，及戊○○持有其他具殺傷力槍枝（含裁判上一罪之持有子彈、頂替）案件，原審係依刑法第一百六十四條第二項及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、戊○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
丙○○、丁○○、己○○行賄部分：
第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丙○○、丁○○、己○○行賄部分，不服原審判決，均於八十九年六月二日提起上訴，並未敍述關於行賄部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日
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