最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四六三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月二十六
日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於共同利用職務上之機會，詐取財物部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
關於撤銷發回部分
本件原判決認定上訴人甲○○原為高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，民國八十二年二月間，調任同警察局左營分局新莊派出所警員，陳進坤（業已判刑確定）係小港派出所警員，負責勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員。適有潘秀蘭曾在陳進坤管區之高雄市○○○路一八二號四樓之一經營「林之吻男士專業護膚店」，歇業後又與友人於八十二年八月間在同地經營「賽姿美容材料行」。上訴人知悉潘秀蘭以前常因警員臨檢，致生意不順，乃於「賽姿美容材料行」開幕後主動向潘秀蘭表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費），八十二年八月二十一日晚間十時許，上訴人又前來重申前旨，並稱可引介管區警員認識，潘秀蘭乃請教上訴人該如何處理，上訴人隨即於同日晚間十時五十四分許以該店內之0000000號電話撥通0000000號電話聯絡正在值班之管區警員陳進坤，二人共同基於詐取財物之犯意聯絡，商談如何活動打點及如何關照潘秀蘭店務，上訴人掛斷電話後，告知可比照對面神韻及巧兒美容坊新台幣（下同）一萬元之行情及陳進坤於值班結束後前來收款，潘秀蘭信以為真，先備妥現金一萬元，上訴人於翌（二十二）日凌晨一時許先行離去，同日二時許陳進坤值完班後依約前來取款，並訛稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，並表示一萬元應足夠等語。惟事後並未將該款項送上級主管活動打點，八十二年十一月間某日，陳進坤得悉本案已由高雄市調查處調查中，乃將一萬元退還潘秀蘭等情，因而撤銷第一審關於上訴人共同利用職務上之機會，詐取財物部分之判決，改判仍論處上訴人與依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方足為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人與陳進坤共同利用職務上之機會詐取財物犯行，但上訴人與陳進坤如何為犯意聯絡及行為分擔，未於理由中詳加說明，僅泛稱其等二人有犯意聯絡、行為分擔，自嫌理由不備。又原判決事實欄認定上訴人於八十二年八月二十一日晚間十時餘至「賽姿美容材料行」向潘秀蘭表示，應向管區警員拜碼頭，並稱可引介管區警員認識，潘秀蘭鑑於以前營業時，因警員常來臨檢影響生意，上訴人隨即以店內電話與陳進坤通話，兩人乃基於共同詐取財物之犯意聯絡，……由陳進坤於翌（二十二）日二時許，依約前來拿取一萬元等語，則上訴人是否與陳進坤先有共同利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡後，再由上訴人向潘秀蘭佯以應向管區警員拜碼頭為詐財之手法，事實尚欠明確，自不足
為適用法律之依據。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問其自白之內容是否確與事實相符，因其係非適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白非任意性之抗辯時，即應先於其他事實而為調查。查上訴人於原審迭次抗辯其於八十三年三月四日晚上八時至翌日早上八時連續十二小時值勤，業已困頓不堪，是其於五日上午十時四十分至調查站接受長達七小時之疲勞訊問，且遭受威脅，不坦承即予收押（詳上訴卷九十七頁反面、上更㈢卷第四十三頁），此等抗辯，攸關證據之合法性，原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決關於共同利用職務上之機會詐取財物部分不當，尚非全無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四，不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰一併發回，附此敍明。駁回上訴部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。查上訴人甲○○被訴詐取張富國、黃春桃未遂部分，原審係依刑法第三百三十九條第三項、第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日