臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第350號
原 告 台灣極水股份有限公司
法定代理人 潘茂生
訴訟代理人 唐琪瑤律師
侯俊安律師
被 告 和鑫光電股份有限公司
法定代理人 馬維欣
訴訟代理人 侯雪芬律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於107年2月8日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰壹拾貳萬壹仟伍佰壹拾伍元，及自民國一○三年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將如附表1所示本票參張返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告提供新臺幣陸佰參拾柒萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟玖佰壹拾貳萬壹仟伍佰壹拾伍元或等值之台新國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造簽訂之「合約編號：2011CO -11純水、回收水修繕與新增工程（三案合議）工程合約書 」（下稱系爭契約）第22條約定：「由於本合約，或因違反 本合約，而引起爭議時雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一 審管轄法院。」（見本院卷一第15頁），是本院就本件訴訟 有管轄權。
二、被告之法定代理人於本院審理期間由焦佑麒變更為馬維欣， 並據馬維欣具狀聲明承受訴訟，及提出公司變更登記表為證 （見本院卷四第11頁），核與民事訴訟法第170條、第175條 、第176條規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第1項聲明原為： 被告應給付原告新臺幣（下同）2,203萬3,123元，及自起訴
狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見 本院卷一第3頁）；嗣於民國107年1月23日具狀減縮聲明請 求被告給付2,181萬0,302元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷四第253頁） ，核係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於100年2月間議定由原告承攬被告之「純水系統增設AC F改善工程」（下稱系爭ACF改善工程）、「100CMH純水系統 增設工程」（下稱系爭100CMH工程）、「B1回收水系統修繕 工程」（下稱系爭B1回收水工程）3項工程後，於同年4月11 日簽訂系爭契約，約定工程總價6,760萬元（未稅）。上開 工程均已完工，復分別於102年2月22日、102年3月21日、 102年1月8日驗收完畢。原告已依約交付附表1所示3張保固 本票與被告，被告則已給付工程款6,760萬元。 ㈡系爭ACF改善工程及100CMH工程，於100年3月間發現原設計 放置100CMH大型桶槽區域碼頭倉庫區無法使用，被告指示由 室內區域改至CUB棟外側人行道，變更原設計位置。惟嗣經 開挖結果，發現預訂放置桶槽之地點，回填物大部分為建築 廢棄物及垃圾，無法承載100CMH大型桶槽重量，經兩造多次 工地會議協調，被告同意追加部分土建工程。被告於100年6 月23日就土建設計變更及100CMH新設室外廠房、ACF增設變 更室外廠房等提出建築圖，向南部科學工業園區管理局（下 稱南科管理局）申請100CMH＆ACF設備增設土建設計變更案 申請建築執照，此部分並非系爭契約之原合約範圍，原告於 100年6月29日會議中通知被告因土建設計變更及100CMH新設 室外廠房、ACF增設變更室外廠房須辦理追加工程，被告於1 00年8月3日會議中要求原告先行施作室外基礎土木工程，後 續問題再行協調。嗣經兩造將近1年核對工程數量後，雙方 於101年8月30日及101年9月3日土建追加工程會議中確認追 加工程項目及數量。
㈢按系爭契約第9條及附則A-5第3項約定：「工程變更之結算 ，應依實際增減數量，及工程訂價單之單價辦理。如有新增 項目時，則依實際增加之數量，及雙方協議之單價辦理。」 ，原告提供報價單核算設備增設土建設計變更追加工程款為 新臺幣（下同）2,203萬3,123元，經以臺北仁杭郵局第22號 存證信函催請被告付款，被告迄今仍未予置理。而系爭追加 工程之數量及單價，嗣經台灣省土木技師公會鑑定結果如附 表2、3「鑑定意見認定」欄所示金額，加計工程管理費及安
衛、保險費、營業稅後，合計2,181萬0,302元。又系爭工程 已完工並經被告驗收，依系爭契約第18條約定，原告自工程 設備正式驗收合格起保固1年，原告已交付如附表1所示、由 華南商業銀行城東分行為擔當付款人之本票3紙予被告，作 為保固保證金之用，今保固期皆已屆滿，被告於保固期間並 未通知系爭工程之設備有任何瑕疵須進行修繕之情形，依系 爭契約第18條約定，被告於保固期滿即應發還保固本票。豈 料，被告卻於103年4月29日以設備工程缺失項目，並表示因 該設備已隨廠房轉賣予彩晶公司，須由彩晶水務系統工程師 確認，而置之不理。惟保固期後所發生之設備故障，並非保 固範圍，被告將該設備隨廠房轉賣彩晶公司，更與原告無關 ，經原告於103年5月21日以臺北仁杭郵局第146號存證信函 催請被告返還該3紙保固本票，被告迄仍拒不返還。 ㈣爰依系爭契約第9條及附則A-5第3項約定，請求被告給付追 加工程款2,181萬0,302元，及依系爭契約第18條約定，請求 被告返還系爭3張保固本票等語。並聲明：⒈被告應給付原 告2,181萬0,302元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止按年5%計算之利息。⒉被告應將如附表1所示之3紙本票 返還原告。⒊前開第1項請求，原告願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠兩造於100年4月11日簽訂系爭契約，約定契約總價為6,760 萬元（未稅），系爭3工程均已完工，並完成驗收，被告亦 已全額給付。本件3工程涉有變更設計情事者為系爭ACF改善 工程及系爭100CMH工程，另系爭B1回收水工程則無變更。原 告並未依100年4月21日工程會議結論提出相關文件，致本案 變更設計程序並未完成，原告在變更設計程序完成前即已完 成施作，兩造就變更設計並未達成合意，原告不得請求追加 工程款。
㈡縱變更設計程序完成，原告明知前述變更設計屬廠房增建， 但因系爭廠房增建部分未通過消防檢查，迄今仍無法取得使 用執照，屬於違章建築，隨時有遭建管單位拆除之危險，且 依系爭契約第5條第1項第1-3款約定，工程完工後才得請求 驗收，以系爭ACF改善工程及系爭100CMH工程之原契約單價 加計原告主張之聲明第1項金額，20%驗收款即高達1,769萬6 ,625元，遑論該等增建部分若遭拆除，等於對被告無任何利 益，兩造已合意本件3工程以現況驗收，原告同意不再提追 加項目，且被告已將廠房出售，出售之價格即為契約總價， 並無獲得額外利益。本件若原告可請求任何工程款，亦應扣 除20%驗收款。此外，原告就本件追加工程款主張應加計原
合約約定比例之「安衛、保險費」及「工程管理費」，而原 證14之系爭ACF改善工程第陸項「原合約土木相關項目」大 項，既有追減，就原合約工項一式計價項目，也應按比例追 減上開費用。
㈢原告就系爭3工程有應負保固責任之事項，其項目如原證29 所列23、+1項之工程瑕疵（即本院卷一第216頁），被告多 次發出電子郵件催告，原告均未修繕，被告有權依約兌現全 部保固本票以求償，被告無返還附表1所示3紙本票之義務。 ㈣聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益 判決，被告願供現金或台新國際商業銀行無記名可轉讓定期 存單為擔保，請准予宣告免為假執行
三、兩造不爭執於100年4月11日簽訂系爭契約，由原告承攬被告 之系爭ACF改善工程、100CMH工程、B1回收水工程等3項工程 ，約定全部工程總價6,760萬元（未稅），系爭工程均已完 工及驗收，原告復已依約交付如附表1所示3張保固本票與被 告，被告則已依約給付工程款6,760萬元（未稅）。上開3項 工程之保固期分別於103年2月22日、103年3月21日、103年1 月8日屆滿等情（見本院卷一第138頁反、139頁），並有系 爭契約及保固證明書在卷可稽（見本院卷一第8-25、77-79 頁），應堪信實。
四、原告主張系爭ACF改善工程及100CMH工程，有原證14追加工 程明細（即本院卷一第57-62頁）所列之各項追加工程，爰 依據系爭契約第9條及附則A-5第3項約定請求被告給付2,181 萬0,302元本息；又，系爭3項工程保固期皆已屆滿，爰依系 爭契約第18條約定，請求被告返還如附表1所示之保固本票3 紙等語，則均為被告否認，並執上詞置辯。茲就原告之兩項 請求，分述如下：
㈠原告依據系爭契約第9條及附則A-5第3項約定請求被告給付 2,181萬0,302元本息，有無理由？
①按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬， 即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條、第491條定有明文。足見承攬契約之成立不以訂立書面 為必要，且僅須就由他方完成一定之工作一事達成合意即足 成立，至於工作期間、工作報酬金及其計算方式均非契約成 立必要之點，且各該項之約定，雖未以書面約定，亦不礙關 於追加工程部分之承攬契約之有效成立。又系爭契約第9條 約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 ，乙方不得異議。但增減超過原約定數量10%以上者，不在
此限。對於增減數量之價款，雙方參照本合約所訂單價計算 增減之。如有新增工程項目及材料時，得由雙方協議補充單 價，倘因甲方變更計畫，乙方無意再進行未完工程時，其已 完成工程之一部分，或已到廠之材料，由甲方實地驗收後， 參照本合約所訂單價，或比照訂約時價格計付之。前項增減 之工程價款，均得由工程款中增減之，乙方不得要求另為支 付。」、附則A-5第3項約定：「工程變更之結算，應依實際 增減數量，及工程訂價單之單價辦理。如有新增項目時，則 依實際增加之數量，及雙方協議之單價辦理，並以換文或雙 方協議記錄為憑，不另修訂契約。...」（見本院卷一第11 、19頁）。是系爭3工程如有合意變更追加、減特定工程項 目之情形，即應依上揭約定計價。
②原告主張系爭ACF改善工程及100CMH工程，因原設計放置100 CMH大型桶槽區域碼頭倉庫區無法使用，經被告指示由室內 區域改至CUB棟外側人行道，而追加土建部分工程等情，業 據提出100年3月4日電子郵件、100年4月14日會議紀錄、現 場試挖人行道照片、100年4月26日工程審驗單、平面配置圖 、100年4月21日、100年6月29日、100年8月3日、101年7月 31日、101年8月30日、101年9月3日等各次會議紀錄為證（ 見本院卷一第33-56頁），被告不爭執上開2工程確實有變更 設計情事（見本院卷一第103頁），自堪信為實。原告係以 從事工程承攬為業，依其情形，非受報酬，自不可能為原告 完成系爭ACF改善工程及100CMH工程之追加工程工作。兩造 既已合意由原告施作系爭ACF改善工程及100CMH工程之相關 追加工程工作，足認兩造已有追加工程承攬之合意，被告自 應依上開約定支付追加工程報酬。
③至於被告雖抗辯：原告未依100年4月21日會議決議提出相關 文件，變更程序未完成，自未達成變更合意云云。經查，系 爭契約附則A-5第1項固約定：工程變更，需甲方書面核可後 ，方可施作（見本院卷第19頁），然同條第2項約定：甲方 得隨時變更工程設計；另系爭契約第9條亦規定：甲方對本 工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。 是依據系爭契約上開各項約定可知，被告得隨時任意變更指 示，除有超過合約10%之情形，須經原告之同意外，原告無 拒絕之權利。且承前述，承攬契約之成立不以訂立書面為必 要，且僅須就完成一定之工作一事達成合意即足成立，至於 工作期間、工作報酬金及其計算方式均非契約成立必要之點 ，且各該項之約定，雖未以書面約定，亦不礙關於追加工程 部分之承攬契約之有效成立。而依據上揭歷次會議紀錄可知 ，雙方於發覺原預訂施作之地點無法進行後，經多次討論變
更之可行方案，期間被告並曾要求原告進行試挖確認，在10 0年8月3日會議中復要求原告先行施作室外基礎土木工程， 最後又於101年7月31日、101年8月30日及101年9月3日會議 中與原告確認追加工程項目及數量等各情以觀，被告確已有 對原告提出變更工程之指示，並經原告之同意在案，足認兩 造間已就系爭ACF改善工程及100CMH工程，須進行變更追加 一事達成合意，僅就各項工程如何計價部分尚未達成協議， 揆諸前揭說明，此並不影響兩造已有合意追加工程之成立。 是被告抗辯追加程序未完成，兩造無追加合意，原告不得請 求給付追加工程款云云，並無可取。
④兩造既就系爭ACF改善工程及100CMH工程已合意為工程之變 更追加，則應就原告實際施作之工程項目及數量，被告自應 給予相當之工程報酬。而查：
⒈關於施作項目及數量部分：
原告主張附表2、附表3所列之追加工項及數量，均已經施作 完成等情，除部分經被告先後於101年8月30日、101年9月3 日工程會議（見本院卷一第53-56頁）中簽認，部分經兩造 於107年5月25日本案鑑定前會同清點確認在卷（見本院卷四 第93-96頁）外，其餘未經被告簽認（包消防項目、塑料、 鐵料工程、動力電源&控制系統追加項目），因現場無法以 清點方式確認之項目，亦據本院囑託鑑定人台灣省土木技師 公會鑑定，經該公會依據原告提供之圖說、清單及照片、施 工日誌，並參考下包商之報價單、訂購單及付款發票紀錄、 付款時間表等資料鑑定確認各別數量在卷，亦有該公會106 年11月8日（106）省土技字第4956號鑑定報告書可參（外放 ），亦堪信實。
⒉關於計價部分：
系爭契約第9條及附則A-5第3項約定，追加減工程時，原合 約已有之工程項目，依原合約所訂單價計算增減之。新增工 程項目及材料，則由雙方協議補充單價。又按未定報酬額者 ，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民 法第491條定有明文。經查：
⑴兩造就附表2、3之各追加工項之報酬計算，並未達成合意， 已如前述。本件原告請求之上開各項追加工程項目，屬原合 約工程項目者有：1.附表3（未簽認）壹、土木之三編號12 「酸鹼FRP塗佈3mm厚（26.1米×5.6米，含60cm防溢堤）」 ，屬原合約工程項目，原合約單價367元/㎡。2.「安衛、保 險費」為直接工程費之0.95%、「管理及利潤費」為直接工 程費之8.43%，有原合約詳細價目表所載（見本院卷一第154 頁），此並為兩造所不爭執（分別見本院卷四第231頁反、2
80頁）。是就附表3（未簽認）壹、土木之三編號12「酸鹼 FRP塗佈3mm厚（26.1米×5.6米，含60cm防溢堤）」項目， 鑑定人以367元/㎡計價，合於兩造之約定，尚屬可採。惟就 追加工項之「安衛、保險費」、「管理及利潤費」部分，鑑 定人未依據原合約之約定比例計價，而係依據原告之主張， 各以1.5%及10%計算，與系爭契約上開約定有違，自無可憑 採。
⑵附表2、3其他原合約所無之項目，兩造既無合意，揆諸上開 規定，應按市場合理價格計算之。本院依原告請求囑託台灣 省土木技師公會鑑定結果，各該項目之價格分別如附表2、3 「鑑定意見認定」欄所載，有鑑定報告書在卷可稽（外放） 。被告對於部分項目未予爭執外（詳見附表2、3所示），餘 均仍爭執。經查：
a.原告主張其施作附表2、3所列追加工項之成本，各如附表2 、3「原告施作成本」欄所載等情，業據提出與下包商間之 工程合約等相關資料為證（見本院卷一第222-277頁、卷四 第97-118頁），堪信為真。
b.附表2、3所列各工項中，鑑定人認定之金額低於原告主張之 施作成本者（例如附表2之項目壹之一編號2「內部施工架（ 室內鷹架自走車）」，鑑定結果為78,000元，原告主張之施 作成本為107,904元），原告既已同意按鑑定人鑑定之金額 計算（見本院卷四第254-256頁），自應按附表2、3「鑑定 意見認定」欄所載之金額認定之。
c.附表2、3所列各工項中，鑑定人認定之金額高於原告之施作 成本者（例如附表2之項目壹之一編號1「外牆施工架」，鑑 定結果為230,591元，原告之施作成本為210,090元），鑑定 人係依原告所提供之下包合約、報價單上所載之單價，加計 一定比例之利潤後計算之（例如附表2，項目壹之一編號1「 外牆施工架」，下包價格為250元，加計17.64%後，鑑定人 以293元計價），此情並經鑑定人到庭陳述：因為通常下包 的價格要再加本身的利潤及工程管理費。利潤及工管費沒有 一定，本案實地訪價加上17%等於是包含管銷費用、利潤。 當時認為多17%還算合理；按照工程慣例大包材料、工資都 要賺，小包先加點利，總和起來再加大的管理費，會重複算 到，是業界慣例等語（見本院卷四第276頁、279頁反）在卷 。惟證人即前台南市土木技師公會會員鄭明昌則證述：沒有 鑑定人說的這種慣例，本件原告下包商單價比市價高出許多 ，如果再另外加17.6%高過太多，一般公共工程合理利潤及 管理費大約是5-8%，這個案子已經有管理費，沒有道理另外 加17.6%的利潤及管理費等語（見本院卷四第278頁），與鑑
定人之意見顯有不同。本院審酌依鑑定報告書及鑑定人之上 開所述，其係先將各項單價加計一定比例（如前述17.64%） 計算複價及總額後，另加計「安衛、保險費1.5%」及「追加 工程管理費10%」。則依此計算，原告另覓下包代為處理系 爭追加工程所可得之利潤已近3成（17.64%﹢10%），明顯高 於兩造原合約所預定之利潤比例，亦高於財政部所公布之各 行業淨利潤比例甚多，確非合理。復查，附表2、3追加工程 ，原告既均分別發包予其他下包商代為完成，此為原告所不 爭執，並有原告所提出之與下包間之合約書及報價單為證（ 見本院卷一第322-277頁）。原告係於承攬本件3項工程中， 因有追加工程之必要，為順利完成原承攬工程之施作，而進 行追加項目之施作，則以原告實際支出之成本（即原告與下 包約定之單價，加計安衛、保險、管理及利潤費等各佔比後 之總額，詳如附表2、3所示），再加計兩造原合約所約定之 「安衛、保險費」比例0.95%，及「利潤、管理費」比例 8.43%即屬合理。是原告追加施作如附表2、3等工程項目， 可得請求之追加報酬，各如附表2、3「本院認定」欄所載。 ⑶被告雖仍就鑑定人之鑑定金額提出抗辯（詳見本院卷四第22 2-225、227-228頁），然本院審酌工程承攬契約，具有量身 定製之特質，因此任何工項即使名稱、所應施作之工作內容 相同，但因施工現地狀況不同、施工難度不同、所使用之材 料、機具差異、施工工法，甚至承攬人本身所具之規模不同 （如具有顯著商譽之大型公司，與小型包商）...等各種因 素，同樣工項施作之價格本即會有落差，並無絕對之價格。 鑑定人本即只能依同一時間之相類工程，在工程實務上，價 格是否合理進行綜合性判斷。本件鑑定人已於鑑定書中說明 ，其係綜合考量1.「公共工程價格資料庫」價格及當時市場 行情、2.技師公會鑑定手冊之單價、3.原告提供之圖說、清 單及照片、4.施工日誌、會議紀錄、5.下包商之報價單、訂 購單及付款時間表、6.工程慣例、7.原告求償明細表、8.兩 造現場確認工程明細及意見表、9.本案原工程合約而為判斷 ，並已聲明1.工程施工時不同廠商各有不同之施工方式及施 工系統、所採用不同等級之材料及工法，各種不同材料及設 備其耐用年限不同、單價本即存有差異。另對於承包商之管 理利潤及材料損耗人力成本之支出、兩造有不同界定，僅係 基於鑑定單位之專業判斷，擇一提供鑑定人所認為之適宜之 合理費用（見外放第6頁）。鑑定人復於第0000-0000頁分別 說明鑑定之依據及理由。是除前述本院已說明不採鑑定意見 之工項，並認定合理之價格分別如附表2、3「本院認定」欄 所載外，其餘逕採鑑定人鑑定金額之項目，認鑑定人之鑑定
金額尚屬可採，被告仍執詞抗辯，自無可取。
⑷被告雖另提出證人鄭明昌所為之檢討意見（見本院卷四第24 0-250頁），抗辯本件鑑定意見不可採云云。惟查，證人鄭 明昌所為之檢討意見，係被告單方委任該證人而取得，非本 院囑託所得之鑑定意見，且依證人鄭明昌所述，其係受託後 15日內完成該份意見，自始至終亦未曾至現場查勘，是其所 出具之檢討意見，自無足資為本案認定之依據。 ⑸從而，原告追加施作附表2、3等工程項目，可得請求之合理 工程報酬為1,960萬2,464元（未稅，11,789,772元﹢7,812, 692元）。
⒊系爭工程另有追減原證14編號陸所列之10項工程，核應扣減 之工程款總額為136萬8,116元（見本院卷一第61頁），為兩 造所不爭執。又上開10項追減工程項目中，編號1「屋外設 備基礎遮陽板集水坑」（原約定總價為277,352元），應一 併辦理追減「利潤、管理費」外，其餘項目無須再扣除，亦 有鑑定報告書可參。惟鑑定人係以7.7%計算利潤管理費，而 非以兩造所約定之8.43%計算，尚有未合。從而，追減項目 加計上開項目之「利潤、管理費」後之總額為1,391,497元 （1,368,116元﹢【277,352元×8.43%】﹦1,391,497元，元 以下四捨五入）。
⒋綜上，原告追加施作附表2、3工程項目，扣除追減施作原證 14編號陸所列10項工程後，所得請求之追加工程款為1,821 萬0,967元（未稅，19,602,464元–1,391,497元），加計營 業稅5%，原告得請求之追加工程款總額為1,912萬1,515元（ 18,210,967元×5%）。
④被告雖抗辯：原告已同意不再收取追加工程款云云，惟已為 原告否認。則被告自應就此事項事實之存在負舉證之責任。 被告固提出被證2工程會議紀錄為證，然101年12月20日工程 會議，僅議及punch改善完成後，即可辦理工程驗收（見本 院卷一第108頁）；101年12月19日工程會議紀錄，亦僅議及 缺失改善時程，及增設工程施工事宜及時程（見本院卷一第 109頁）；102年1月7日工程會議紀錄，則係議及確認punch 改善完成（見本院卷一第114頁），各該工程會議紀錄，均 無載有原告已同意不再收取追加工程款之議題或陳述，是被 告執此主張原告不得請求追加工程款，並無可取。 ⑤被告另抗辯：原告尚有未完成之工項，自應扣除20%驗收款 ，該款已逾本件原告之請求金額云云。惟查，系爭契約第5 條固約定：20%工程款於驗收後付款（見本院卷一第9頁）。 然系爭工程業經兩造合意現況驗收，並由原告出具保固切結 書及交付保固本票等情，為兩造所不爭執，原告自得請求給
付已完成工程項目之全額工程款項，被告上開所辯，亦無可 採。
⑥綜合上述，本件原告依據系爭契約第9條、附則A-5第3項約 定請求被告給付追加工程款1,912萬5,515元，核屬有據，應 予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。末按遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條 第1項、第229條第2項分別定有明文。本件原告依據系爭契 約法律關係請求被告給付1,912萬1,515元，此為以支付金錢 為標的，被告經起訴後，於103年9月2日收受起訴狀繕本（ 見本院卷一第89頁）後迄未給付，則原告請求被告給付自 103年9月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，自亦 有據，應予准許。
㈡原告依據系爭契約第18條約定，請求被告返還如附表1所示 之保固本票3紙，有無理由？
①系爭契約第18條約定：「乙方及保證人應自本工程設備正式 驗收合格日起並開立合格證明書及保固書，保固期限為1年 。保固期間，本工程設備如有一部分或全部有任何損壞者， 乙方應於收受甲方通知後即時繕後處理（無償修復或更換之 ）。如乙方遲延修復或更換者，甲方得以乙方之費用，聘請 第三人依約補正之，並經兌現或實施『履約保固銀行金融文 書』支付前開費用；如有不足，並得請求乙方或連帶保證人 給付之。若可歸責於甲方之事由所生之損害，其修復及更換 費用由甲方負擔。（如遇不可抗拒之因素及天然災害之因素 除外）甲方應於保固期滿及乙方依約修復或更換瑕疵後，發 還『履約保固銀行金融文書』。」。
②兩造不爭執系爭3工程之保固期分別於103年2月22日、103年 3月21日、103年1月8日屆滿，並有保固證明書在卷可稽（見 本院卷一第77-79頁）。則原告依據上開約定請求被告返還 如附表所示之保固本票3張，自屬有據。
③被告雖抗辯：原告就系爭3工程有原證29所列23、+1項之工 程瑕疵，原告應負保固責任（見本院卷一第216頁），被告 多次發出電子郵件催告，原告均未修繕，被告依系爭契約第 18條約定，有權依約兌現全部保固本票據以求償，被告無返 還附表3紙本票之義務等語。原告不爭執被告曾通知原證29 編號1、9、10等3項缺失，惟否認被告之主張，並辯稱：上 開3項均已修復完成，至於其他各項均為保固期滿後之新缺
失，且被告並未通知原告修繕；此外，編號3-5等項目是新 需求與品質保固無關等語置辯。經查：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項定有 明文。且按定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行 條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題 。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年 度台上第799號裁判要旨參照）。
⒉證人李吉偉固於本院證稱：這23、+1項裡面，最後一項ACF （即+1項）不確定有無告知極水，其他都有以口頭告知鄭敏 宏，或是以電子郵件的方式告知極水公司的人員等語（見本 院卷二第76頁反）。惟證人鄭敏宏則證述：有接到通知的是 第1、2、3、4、5、9-11、14、22、23項，第6-8、12、13、 15至21、+1項沒有接到通知等語（見本院卷二第92頁反）。 該兩證人證詞顯有出入。上開2證人證述相同之部分，自堪 信為真實，上開2證人證詞有出入部分，本院審酌被告積極 主張原告應依法或依約負瑕疵擔保之責任，自應由被告就確 有依法通知定期修繕之事實負舉證之責任。其中編號第13項 ，被告已另提出電子郵件為證（見本院卷二第17頁），原告 嗣復已不否認有接獲通知（見本院卷二第36頁），自堪信實 。另編號第6、7，被告雖提出現場照片，但為原告否認，而 被告所提出之上開照片並無日期，無法證實是在保固期間已 通知原告修繕；另第8、12、15- 21、+1等項目，被告並未 提出其他證據資料證明上情，自均難採信。則就原證29所列 編號第6-8、12、15至21、+1等項目，被告主張原告應負瑕 疵修繕責任，即無可取。
⒊編號第1、2、3、4、5、9-11、13、14、22、23項目部分： 上開各項瑕疵，被告均已於保固期間內通知原告修繕，為原 告所不爭執，則原告自應負修繕之責任。原告若未依系爭契 約第18條約定進行修繕或更換，被告即得以原告之費用，聘 請第三人依約補正之，並兌現或實施「履約保固銀行金融文 書」支付前開費用。惟被告並未提出任何證據證明，上開各 項瑕疵，其已聘請第三人補正並支出費用，亦未提出證據證 明所支出之金額。且查：
⑴編號第1、2、3、4、5、9-11、14、22等項目部分： 依證人李吉偉及鄭敏宏之證詞，原告於接獲通知後，均已派 員檢修或更換相關零件（李吉偉部分見本院卷二第76-79頁 、鄭敏宏部分見第80頁反、92頁93-1頁）。且其中編號1、3 -5及22等項目，證人鄭敏宏前往檢修時，已發現係因管線遭
老鼠咬斷所致，並非系爭工程存有瑕疵，證人鄭敏宏並已將 該情告知證人李吉偉，經獲告知不用更換，致修繕工作無法 全部完成等情，亦據證人鄭敏宏證述在卷（見本院卷二80頁 反、93頁），參之證人李吉偉亦證述：老鼠咬斷的部分是確 實存在的情形等語（見本院卷二第78頁反）。此外，並有原 告提出之照片、工程日報表、電子郵件、報價資料、廠外維 修單等可資佐證（分別見本院卷二第282-284頁【第1、3-5 項】、第266頁【第2項】、第335-337頁【第9項】、第316 -317頁【第10項】、第238頁【第11項】、第267頁【第22頁 】），足認原告有依被告之通知而前往進行維護、修繕及更 換相關零件，並無第18條所定經通知而不進行修繕或更換之 情形。又系爭工程之線路遭外力（即老鼠咬斷）破壞部分， 亦非工程瑕疵，被告自不得據此主張瑕疵擔保。 ⑵第13項部分：
原告辯稱其已派員前往檢修，但因燈管不亮又跳異常，燈管 屬耗材，已建議被告需定期更換等語，並提出工程日報表為 證（見本院卷二第322頁）。堪認原告已依被告之通知而前 往進行修繕，而無第18條所定經通知而不進行修繕或更換之 情形。
⑶第23項部分：
證人李吉偉證述：極水也是有處理過，我印象中他們有來處 理過2、3次，處理當下是好了，但是一陣子之後問題還是又 出現，因為102年年中大概7月過後，和鑫廠已經面臨要轉賣 的問題，幾乎所有的廠內人員都是在轉接的資料整理，所以 這部分沒有時間管理及持續追蹤等語（見本院卷二第77頁） 。證人鄭敏宏證述：問題發生的時候，我也有找廠商進來做 修復，最後一次修完的時候，到我無法進入和鑫公司的時候 ，他們也就沒有再通知這一項了等語。由上述證詞可知，原 告確實有前往修繕並完成，而無第18條所定不進行修繕或更 換之情形。
⒋從而，被告抗辯得依系爭契約第18條約定，對如附表1所示3 張保固本票行使權利，無返還各該本票之義務云云，均無可 採。
④綜合上述，系爭工程於保固期間內，既無系爭契約第18條所 定，被告得兌現或實施『履約保固銀行金融文書』支付原告 應修繕而未依通知修繕費用之情形，系爭工程之保固已經期 滿，則原告依據上開約定條款，請求被告返還附表1所示之 本票3紙，自屬有據，應予准許。
五、從而，本件原告依據系爭契約第9條、附則A-5第3項約定， 請求被告給付1,912萬1,515元，及自103年9月3日起至清償
日止按年息百分之5計算之利息，及依系爭契約第18條約定 請求被告返還附表1所示保固本票3張，為有理由，應予准許 。原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、本判決主文第1項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准 宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，准許之。至於原告請求給付追加工程款敗訴部 分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
工程法庭 法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 郭書妤
附表1：
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│編號│ 票 號 │ 發 票 日│金額（新臺幣）│到 期 日 │
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