臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄒桓正
選任辯護人 吳弘鵬律師
劉晏廷律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度毒偵字第1327號），本院判決如下：
主 文
鄒桓正施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋共參只，驗餘總淨重貳拾貳點參零玖伍公克）沒收。
事 實
一、鄒桓正前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國106年2月13日執行完畢釋放， 並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106 年度毒偵緝字第 42號為不起訴處分，詎其猶為下述犯行：
㈠、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，仍基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月18日5 時45分許為 警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年3月18日凌晨2時15分許前，在臺北市萬華區某處套房內， 取得姓名年籍不詳、綽號「阿崎」所有之第二級毒品3 包（ 含包裝袋共3只，驗前總淨重22.3980公克，純度99.9 %，驗 前總純質淨重22.3756公克，驗餘總淨重22.3095公克）而非 法持有之，嗣於同日凌晨2 時15分許，因行經臺北市萬華區 峨眉街、昆明街口時行跡可疑而為警上前攔查，發現鄒桓正 為毒品調驗人口，經警於106年3月18日5 時45分許，對其採 集尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應， 而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、關於被告鄒桓正及其辯護人爭執：員警於案發現場，既無相 當理由足認被告有構成或即將構成危害之情形，亦無警察職 權行使法第6 條以下規定，得發動警察查證身分、攔查被告
之客觀情形，復無何搜索之事由，但警察竟任意攔查被告， 並違法搜索，本件扣案之第二級毒品係出於違法搜索被告所 得，就毒品本身及衍生而來之毒品鑑定報告，應無證據能力 ，嗣後員警將被告以現行犯逮捕回警局製作筆錄應屬違法， 後續驗尿程序亦難認係出於被告自由意志所為之同意，則因 驗尿程序而對被告取得之尿液及所衍生之尿液檢驗報告，其 等證據能力均有問題云云，經查：
㈠、按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行 勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為 明文之規定，其中第2、3款明定：「二、巡邏：劃分巡邏區 （線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防 止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務 。三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔 任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務 。」是盤查、臨檢乃係警察對人或場所涉及現在或過去某些 不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危 害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之執行勤 務方式。查本件案發現場之臺北市萬華區峨眉街、昆明街口 ，係警方指定加強查緝之治安熱點，被告於凌晨2 點多行經 該路段時，見證人即查獲本案之巡邏員警王彥尊、詹富元巡 至該地，乃神情慌張快步離去欲躲避前開員警等情，業經證 人王彥尊、詹富元到庭證述明確（見本院訴字卷第19頁、第 24頁反面、第25頁反面），則員警王彥尊、詹富元依警察勤 務條例第11條第2、3款規定，於該路段之公共場所對被告實 施盤詰、臨檢之勤務，並依警察職權行使法第6條第1項第1 款、第6款、第7條第1項第2款、第3款詢問被告年籍資料， 查證其身分，上開盤詰、攔查行為合於比例原則且未逾必要 範圍，當具適法性，合先敘明。
㈡、再「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗 、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處 分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為 為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分， 其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒 收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範 圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能 對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦 即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限）， 若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不 得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決要旨參照） 。詳言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7
條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場 所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明 顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命 或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員 在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行 檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條 第4 款，及警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑 事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身 體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索、逕行搜索之 情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被 臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「 一目瞭然」原則。經查，本件查獲被告持有扣案第二級毒品 之經過，業經證人王彥尊於本院審理時證述：該日0時至3時 ，其分配在臺北市萬華區峨眉街、昆明街口執行巡邏勤務， 約於凌晨2 時許，被告看到其與另一警員詹富元時，即神色 慌張，並快步往後面巷子離開，其等認被告之行跡可疑，乃 上前查證被告身分，經其等打開警用小電腦查驗被告身分， 發現被告有毒品前科，其等即請被告打開他的包包，打開後 經目視，有看到裡面有個咖啡色小袋子；其等問被告該咖啡 色小袋子是什麼東西時，被告一直說沒有、沒有，其等覺得 如果是正常東西被告應會打開給看，而且其與詹富元等被告 的律師一段時間，律師遲遲不來，被告改口說要等他的朋友 到，他的朋友來了之後，被告就願意把他的包包打開，被告 自己把那個咖啡色小袋子拿出來，手一掰開就可以看到裡面 的東西，就看到有安非他命；在現場檢查被告的包包時，有 得到其口頭同意，因為被告不給看咖啡色小袋子，所以其等 才一直詢問被告那是什麼東西；其等沒有對被告作強制行為 等語（見本院訴字卷第19至20頁反面、第22頁、第22頁反面 ）明確；證人詹富元於本院審理時並進一步證述：盤查被告 前，被告在上開峨眉街、昆明街口往西方向看到伊等馬上回 頭，並且快步往後面的巷子離開，讓伊等覺得被告很可疑， 伊等打開警用小電腦查驗被告身分，發現被告有毒品前科， 伊等即請被告打開他的包包讓伊等目視，被告一開始沒有給 伊等看，被告說要找他的律或朋友到場，伊等有陪被告聯絡 律師，後來被告的朋友到場後，被告就把包包給伊等看，是 被告自己打開大包包，並從大包包裡面拿出一個小的包包， 裡面有3 包安非他命；因為被告當時很緊張，又有毒品前科 ，手抖的很厲害、一直流汗所以才請被告提出包包裡面的物 品，伊等沒有一昧要求被告配合，被告說要等律師、朋友， 伊等都有給被告時間等語（見本院訴字卷第25頁反面至第26
頁、第27頁至反面、第28頁）。據上所述，本件員警以目視 搜尋被告所攜大包包內既未發現可疑或違禁之物，且被告身 上亦未顯露出犯罪痕跡，尚無該當刑事訴訟法上被告或犯罪 嫌疑人之身分，亦無何逮捕被告之正當事由，依當時客觀情 狀研判，顯與刑事訴訟法第130條、第131條第1 項所定啟動 附帶搜索、逕行搜索之要件無相符之處。復觀之被告遭員警 盤查時，所攜扣案毒品及未使用之吸食器係放置在其所攜大 包包內之咖啡色小袋（收納袋）內，且依證人詹富元所述， 上開小袋是被告拿出來打開後才看到裡面有3包安非他命、1 個未使用之吸食器等語（見本院訴字卷第27頁反面），衡情 員警亦不可能以「一目瞭然」方式看到被告上開咖啡色小袋 內之扣案毒品，從而，本案員警既未取得搜索票，卻一再徵 求被告打開咖啡色小袋讓其等觀看內容物為何，已逾越上開 警察職權行使法所規範之法律誡命，而構成搜索，又因本件 並未符合附帶搜索、逕行搜索等例外得行無令狀搜索之規定 ，已如前述，則此部份之搜索是否適法，端賴得否通過同意 搜索合法要件之檢視。
㈢、依卷附員警製作之報告書、陳報單固載稱：被告因行跡可疑 遭巡邏員警盤查，並徵得其同意執行搜索；被告『主動』交 付其隨身包包內之甲基安非他命3 包，警方依規帶返所偵辦 等語（見偵卷第1頁反面、第6頁），並有被告出具之自願受 搜索同意書1 紙在卷可佐（見偵卷第14頁），而「同意搜索 」應經受搜索人出於自願性同意。此所謂自願性同意，係指 同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、 脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之 人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀，包含徵 求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同 意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已 為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字 第5184號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第43條之1 增訂 檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用 同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布 ，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是 90年1月12日公布，7月1 日施行，該條但書所定「但執行人 員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規 範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆 錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常 將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「 搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前
者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索 場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時 將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索 ，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事 後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。 本件依證人王彥尊、詹富元前揭證述，被告起初固不同意警 方查看其包包內之咖啡色小袋子，惟經警方給其時間請律師 及等朋友後，待其朋友到場時，被告即自行打開包包並拿出 咖啡色小袋子供警方查看等情，堪認被告係警方應其要求給 予一定時間，待其友人到場後，始自行交出咖啡色小袋子， 難認被告此舉有受到何強暴、脅迫或其他違反意願之情事， 應認其係出於自願性同意警方搜索。惟因當時執勤員警未攜 帶自願受搜索同意書，係事後回到派出所才簽立一情，業經 證人王彥尊證述屬實（見本院訴字卷第20頁反面），則警方 縱經被告自願性同意，卻於被告尚未簽立自願受搜索同意書 時，即執行搜索，其所為搜索仍非適法。
㈣、本件之搜索既非適法，次應審酌扣案毒品有無證據能力。按 學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如 毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違 法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法概念， 我國並未引用。我國刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論， 以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的；而刑 事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並 確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分 之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權 及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為 之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、 司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索 、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由， 否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當， 且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例 外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節 輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民 感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因 此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外 ，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中
，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原 則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定 程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖；③違背法定程 序時之狀況；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重； ⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法 院93年台上字第664 號判例意旨足資參照）。本院審酌執勤 員警王彥尊、詹富元縱有違背法定程序取得被告持有之扣案 毒品，惟考量扣案毒品甲基安非他命為中樞神經興奮劑，一 旦使用者，極易成癮，多次使用者，則常呈現中毒性精神障 礙，其潛在傷害持久且不易根除，甚至產生被害妄想及幻覺 等現象，除造成個人意外傷害外，亦衍生犯罪行為，此毒品 於社會秩序與公共安全之危害，實屬重大，而本件因員警王 彥尊、詹富元2 人於案發時趨前盤查被告，及時阻止被告持 有之上開數量頗大之毒品流入市面或使用，對於維護社會安 全及公共秩序，確具有相當價值及實益；且依案發當時情狀 ，本件若未立即盤查、扣押被告所持上開違禁物，必遭被告 藏匿或湮滅之，員警事後欲聲請搜索票再行扣押或偵辦，有 其事實上之困難，如此一來恐因時效之延誤而影響證據發現 之必然，本案之扣押自有緊急取證之必要，是以本件執勤員 警王彥尊、詹富元固未持搜索票，然因主觀上出於合理懷疑 認被告持有毒品，即要求被告出示所攜之物，從而扣得上開 毒品，況當時係因員警未攜帶空白之自願受搜索同意書，始 未由被告當場簽立自願受搜索同意書，然被告受搜索係出於 自願性同意，業如前述，則縱搜索扣押之法定程序尚非適法 ，然證人王彥尊、詹富元2 人之主觀認知應非係明知程序違 法而惡意為之。再者，被告確實非法持有毒品甲基安非他命 ，以客觀事實言，被告係持有第二級毒品之現行犯，依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，一但查獲即應沒收銷 燬，被告對於上開毒品之持有，於法律上應認欠缺保護之必 要。此外，觀諸員警王彥尊、詹富元取得被告持有之扣案甲 基安非他命方式，係被告自行由其隨身所攜大包包中取出裝 毒品之咖啡色小袋子，並自己打開、交付予員警，而非員警 對其有何強暴或脅迫等壓抑人身自由之方式搜索而得。準此 ，本件即認員警王彥尊、詹富元搜索、扣押被告所持有之毒 品有違法定程序，然其等搜索扣押上開毒品，係為調查可能 之犯罪，以維社會治安，而非出於違法濫權之惡意，若僅因 蒐集證據方式之偏差，一概排除本件扣案所得甲基安非他命
之證據能力，僅造成確有犯罪行為之被告逃過追訴處罰，對 抑制日後員警不法偵查未必有顯然積極之效果，因此本件依 比例原則，權衡社會秩序與安全等公共利益維護及對於被告 基本權利實際影響程度，認以公共利益之維護為重，無須排 除扣案所得甲基安非他命之證據能力。從而，交通部民用航 空局航空醫務中心對於上述毒品所作成之鑑定書，自然亦有 證據能力，被告及辯護人抗辯稱上述證據無證據能力云云， 尚無可採。
㈤、本件被告為警搜索後查獲非法持有第二級毒品純質淨重逾20 公克以上，員警王彥尊、詹富元乃於起獲被告持有之甲基安 非他命後，將被告逮捕帶回警局製作筆錄及採集尿液檢體， 有卷附臺北市政府警察局萬華分局執行逮捕、拘禁通知書可 參（見偵卷第24頁），其拘捕程序即合於刑事訴訟法第88條 逮捕現行犯之規定，非不法逮捕。而按檢察事務官、司法警 察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經 拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或 被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身 高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、 聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，為刑事訴訟 法第205條之2所明定。查被告既為員警查獲持有第二級毒品 而為警逮捕，縱認被告不願接受尿液檢體之採集，亦得認有 相當理由可違反被告意思，對其進行尿液檢體之強制採集。 何況，本件採尿係由警方提供乾淨尿瓶，由被告親自排放尿 液並經警方於被告面前封緘後由告捺印，業據被告於警詢及 本院審理時陳明無訛，並經其於檢察官訊問時供稱：對警察 採尿過程沒有意見等語明確（見偵卷第9 頁、第34頁反面、 本院易字卷一第49頁），復經證人王彥尊證述：我們讓被告 先簽完勘察採證同意書後，才讓被告排尿，簽之前我們有跟 被告講要採尿，還拿礦泉水給被告喝，被告都沒有異議等語 （見本院訴字卷第24頁至反面），並有被告簽名之勘察採證 同意書附卷可查（見偵卷第12頁），益證本件經被告同意下 所為之採尿過程無何不法。準上所述，被告及辯護人辯稱本 件扣案毒品係出於非法搜索扣押所得，就毒品本身及衍生而 來之毒品鑑定報告應無證據能力，員警將被告以現行犯逮捕 回警局應屬違法，後續驗尿程序難認係出於被告自由意志所 為之同意，則因此驗尿程序取得之尿液及所衍生尿液檢驗報 告之證據能力亦有問題云云，尚失所據，核無可採。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上述證 據外，本判決下列所引屬於言詞陳述及書面陳述等供述證據 之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時， 對於各該供述證據屬於傳聞證據部分之證據能力未加爭執（ 見本院易字卷一第17頁至反面、第50頁），且經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據均與本 件待證事實具有關聯性，且其等作成或取得之狀況，並無非 法或不當取證之情事，亦無證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據，應屬適當，是前開證據依前揭法條意旨，均得為證 據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承在其身上查獲上開甲基安非他命3 包之事實 ，惟矢口否認有何持有或施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊 於採尿前因有與施用毒品之綽號「阿崎」者等人同處一室， 不小心遭二手煙霧污染而吸到毒品，伊沒有施用毒品之情事 ；至於扣案之甲基安非他命3 包，係「阿崎」之物，非伊所 有，伊不知該物為毒品云云。經查：
㈠、關於犯罪事實一之㈠部分：
⒈被告為警於106年3月18日5 時45分許所採、由被告親自排放 之尿液檢體，嗣送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，經 以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜 儀法（GC/MS）進行確認檢驗，結果確呈甲基安非他命、安 非他命陽性反應，其中甲基安非他命檢出濃度大於檢測上限 4000ng/ml、安非他命為10800ng/ml等情，有前開公司106年 3月30日濫用藥物檢驗報告1 紙（尿液檢體編號：113879號） 附卷可稽，並有臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：113879號）1 份在卷可憑，被告為警 採集之上揭尿液，已驗出甲基安非他命及其代謝物安非他命 之陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用甲基安非他命 。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用 之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷， 在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層 定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可 能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之 儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，實堪據為 對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。再口服甲
基安非他命後會快速吸收，經口服投與後約70 %於24小時內 自尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，約5 %代 謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝 物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代 謝成甲基安非他命之成分。至毒品施用後於尿液、血液中可 檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用 者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所 用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據文獻資 料之記載，「一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為 1至4天，甲基安非他命為1至5天」等情，亦經行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下 稱衛福部食藥署）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋 示在案，且為本院執行職務所知悉之事項。被告前述為警採 集之尿液，既經如上所述之雙重檢驗過程，已可排除偽陽性 反應之可能，足可推算被告確於106 年3月18日5時45分許為 警採尿起回溯4 日即96小時內之某時，有施用第二級毒品甲 基安非他命之情無訛。
⒉被告雖辯稱係因於採尿前有與施用毒品者同處一室，不小心 遭污染而吸到毒品致影響其尿液檢驗結果云云（見本院訴字 卷第32頁反面），然依衛福部食藥署於97年11月11日管檢字 第0970011146號函釋指出：「依常理判斷，若與吸食甲基安 非他命者同處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小 、密閉性、吸入濃度多寡及時間長短等因素有關，且因個案 而異，縱然吸入二手菸者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦 應遠低於施用者」，復據法務部調查局第六處（82）發技一 字第4153號函亦說明：吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文 獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究 報告，然若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸 毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安 非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應等語； 另依衛福部訂立之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規 定，對於濫用藥物之尿液檢驗訂有判定陽性反應之標準，並 非一經檢驗含有甲基安非他命，即判定為陽性反應，必須達 到特定閾值「甲基安非他命確認檢驗濃度500ng/mL以上，且 其代謝物安非他命確認檢驗濃度100ng/mL以上」，始判定為 陽性，已排除對僅含低量濃度（如誤吸二手毒菸者）之誤判 可能性。由是可知，單純因「二手煙」方式吸入甲基安非他 命之煙氣，因而導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者（達前 開閾值以上），殊無可能。況觀之被告前揭尿液檢體經檢驗 後，所呈甲基安非他命、安非他命濃度數值分為：大於檢測
上限4000ng/ml、00000 ng/ml，逾濫用藥物尿液檢驗作業準 則第18條所訂之閾值甚多，被告顯係採尿前直接施用毒品甲 基安非他命無訛，而非如其所辯係偶因誤吸二手毒品煙霧所 可導致甚明。被告此部分之犯行，應堪認定。
㈡、就犯罪事實一之㈡部分：
⒈扣案之甲基安非他命3 包，係警方在被告攜帶之隨身包包內 所扣得之情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷 ，並有上開白色透明結晶物3包扣案暨照片3張、臺北巿政府 警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可資佐證。 而上開扣案之透明結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中 心以氣相層析質譜法（CS/MS）檢驗結果，檢出甲基安非他 命（含包裝袋共3 只，驗前總淨重22.3980公克，純度99.9% ，驗前總純質淨重22.3756公克；驗餘總淨重22.3095公克） ，有該中心106年5月1日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書 存卷可參，扣案之甲基安非他命3 包於犯罪事實一之㈡案發 時，確由被告持有之事實，已堪認定。
⒉被告對於其所持上開扣案結晶物，係毒品乙節，業據其於本 院106年7月27日準備程序自承：我在警察攔下盤查之前，在 綽號「阿崎」的朋友那𥚃，「阿崎」跟他另一個朋友一起施 用安非他命，「阿崎」有邀請我施用，我沒有用，只是在收 拾東西時，收到「阿崎」的毒品，在離開的路上就被警察查 獲了等語（見本院易字卷第43頁反面、第49頁）明確，復衡 之被告前曾因施用第二級毒品甲基安非他命而經本院裁定送 觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽 ，且被告於案發現場為警查獲後，所採集尿液送驗，確呈甲 基安非他命、安非他命陽性反應，在在足徵被告已多次施用 甲基安非他命，對於該毒品之外觀有所認識，其於取得扣案 毒品時，應甚悉前開白色結晶物為第二級毒品甲基安非他命 。另觀之證人詹富元於本院審理時明確證稱：（問：為何攔 查被告？）因為被告神情可疑，當時凌晨2 點多，有看到被 告走在臺北市萬華區峨嵋街、昆明街口往西的方向，該地為 治安熱點，我們看被告一眼，被告神情慌張，迴避我們的眼 神，並且快步往後面的巷子要離去，我們就過去盤查；查證 被告身份時，被告一直想要離開，我們跟著被告走，被告走 到後面的小巷子又走回來，被告很緊張，一直流汗、手又發 抖，我們覺得被告很可疑，請被告配合我們，被告從大包包 包面拿出小的布包包，裡面有3包安非他命、1個沒有使用過 的玻璃球吸食器等語（見本院訴字卷第25頁反面、第26頁至 反面、第7 頁反面至第28頁）無訛，核與證人王彥尊於本院 審理所證：被告走在峨嵋街、昆明街口現場，那是治安熱點
，當時被告神情很慌張，跟被告互動時，他言詞閃爍，不敢 直視我們，他本來以正常語氣講話，在我們詢問他咖啡色的 小袋內是什麼東西時，被告一直說沒有、沒有，我們覺得懷 疑；後來有其他員警到，是因為我們詢問被告包包裡是什麼 東西時，他突然大叫，我們怕被告有瘋狂舉止或行為，所以 請求支援警力到場等語（見本院訴字卷第19頁、第20頁、第 21頁）大致相符，復據被告亦供陳：證人查緝我的身分、要 求打開我大包包時，我是配合的，直到他們要求我打開包包 裡的收納袋時，我說可能沒有辦法，因為那個收納袋是我朋 友的，過程中，有個員警作勢要打開看，我才大叫，所以證 人就呼叫支援警力（見本院訴字卷第24頁反面至25頁）之情 節一致，益徵被告行經上開現場時，確知其包包內所攜帶、 持有者係毒品甲基安非他命，因而於猝遭員警詹富元、王彥 尊盤查時，神色緊張、避之惟恐不及，並全力阻止其毒品藏 於小布包內之情節暴露。由是益證，被告嗣後於本院審理時 翻異前詞，空言稱不知所持有者為毒品，不確定包包內放了 毒品云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告就犯罪事實一之㈠、㈡所示 之施用毒品、持有毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認 定。
二、追訴條件：
按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按 觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察 官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2 項及同法第23 條第2 項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而於106 年2 月13日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官以106 年度毒偵緝字第42號為不起訴處分等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於初犯經觀 察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯事實欄一之㈠所示之 毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，應依法予以 追訴處罰。
三、論罪科刑：
核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，則 係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之罪。公訴意旨雖未論及被告持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪，然已於起訴犯罪事實欄載明此部分之事實 ，當認已經起訴，僅屬漏載法條，而為本院應加審理之範圍
；該部分之罪復經公訴檢察官於準備期日補充更正，並由本 院當庭告知被告罪名及所涉法條（見本院易字卷二第16頁、 第18頁），由檢察官、被告及辯護人就此部分均予辯論，而 無礙被告之訴訟防禦權之行使，併予述明。又被告就事實一 之㈠部分，其施用甲基安非他命前持有之低度行為，為其施 用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，因無 證據證明二者間有何關聯性，堪認係基於不同之犯意而為， 是其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因 施用毒品案件經觀察、勒戒後，仍不知反省毒品對自身之危 害並戒絕之，又續沾染毒品惡習，先後犯本案之施用第二級 毒品、非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，任由 毒品戕害自身健康，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，可見 其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，所為實應非難 。復考量被告於本案所持有毒品甲基安非他命之純度高達99 .9%、總純質淨重22.3980公克，數量非少，對於自身暨社會 危害程度均屬非輕，於治安亦有潛在之相當危害，實不宜薄 懲。惟念施用毒品乃自戕行為，且施用者大均有相當程度之 成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不 相同，宜側重適當醫學及心理矯治，助其戒癮復歸社會，並 審酌被告無視己身違法行為，將一切責任推為員警程序不法 且飾詞否認犯行之犯後態度；兼衡其於警詢自述為大學畢業 之智識程度、家境小康之生活經濟狀況等一切情狀，爰分別 量處如主文所示之刑，並就施用毒品部分，諭知易科罰金之 折算標準。又被告施用第二級毒品部分為得易科罰金之罪， 持有第二級毒品純質淨重20公克以部分為不得易科罰金之罪 ，爰不予定應執行刑。至檢察官就施用第二級毒品部分具體 求刑有期徒刑6月，尚屬過重，均併予敘明。
四、沒收：
扣案被告持有之白色結晶物3包（含包裝袋共3只，驗前總淨 重22.3980公克，純度99.9 %，驗前總純質淨重22.3756公克 ；驗餘總淨重22.3095 公克），經送鑑驗，結果確含第二級 毒品甲基安非他命成分無訛，已如前述，上開之物自應依現 行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬 之。而包裹上開毒品之包裝袋3 只，因與其上所殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收 銷燬之。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬 ，附此敘明。至員警於犯罪事實一之㈡所示經查獲未曾使用 之毒品吸食器1 組，據被告供稱係綽號「阿崎」朋友之物， 復查全卷，並無該吸食器與本件被告所犯施用毒品犯行間， 有何直接關連之證據，此部分之物，自無庸於本案為沒收銷
燬或沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明哲偵查起訴，檢察官陳盈錦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第十庭 審判長 法 官 文家倩
法 官 林拔群
法 官 蔡英雌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4 項